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宪法的正当性

  自然法的观点往往从一些抽象的先验的价值概念出发来构造宪法的正当性的基础,当然在自然法阵营的内部,也存在着观点的演变。在早期的自然法的解释中,往往套用主权、人权的政治理论来构建它们的基础,如戴雪的国民主权论、卢梭的人民主权论,而后期的解释中,由于受到了实证主义的批判后,开始放弃那种先验的绝对的理论构建而明显加入了相对实证化的概念,即宪法制定权的理论。 [2]德国的施密特从决断主义宪法学理论出发,进一步充实了宪法制定权的理论内涵,他指出,宪法是一种政治判断,可以从制宪权主体所具有的立宪意志中寻求宪法本身的正当性。到今天,宪法制定权的理论已经成为宪法学界的通说,除了得益于公法理论发达的德国、日本宪法学者的大力倡导外,与制定权理论的自身方法论有时也有很大的关系,它采取一种使国家权力成为一种制度性的权力的方法,部分地转移了对于宪法现象的主观价值形态的无限追问,制度性的宪法制定权只是一个价值与现象之间的中介。但是,转移不等于不讲、不谈,我们可以看到,无论宪法制定权的理论是如何在表面上扮演超越价值的角色,它的最终的落脚点仍然是使国家权力受到制宪权主体的价值观的控制。有的宪法学者指出,传统宪法学在论证宪法的正当性的时,在宪法制定主体与宪法制定权的逻辑关联上很显然是脱节的,对于实际存在的宪法制定行为,尽管是由制宪会议制定的,但在正当性上却不能很好地证明制宪会议当然具有宪法制定权,也就是说,在证明什么样的主体具有宪法制定权时,宪法制定主体与宪法制定权之间就产生了价值的断层。 [3]实际上,这种价值的断层正是表明了宪法制定权理论并没有摆脱对于价值的无限次追问的困境,因为虽然宪法——宪法制定行为——宪法制定权之间存在着概念的同一和逻辑的自足,但是这种同一与自足却无法实现宪法制定主体向宪法制定权之间的逻辑跨越。因此,宪法制定权在获得制宪权主体的合意的过程中,仍然要受到来自实证主义的强有力的责难:


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