那么，如何来摆脱在
宪法的正当性问题上的对于要么是价值主体的主观评价的自然法理论要么是神圣假设的实证主义理论的无限次追问的困境呢？近年来，欧洲法学界所兴起的一种制度法学的理论在这个问题上提出了“超越自然法和实证主义”的口号，他们主张通过与实践哲学的结合来发展法律实证主义，提出把法律看作是一种制度事实：
1、 会现实中的法律制度的有效性（它的真实性）常常取决于只有通过社会学的观察才能认识到的事实。
2、 法律的能动性是由两个因素决定的，通过法律规范的制度的存在，这些法律规范规定了新规范出现的条件，还通过实际发生的情况，即满足了规范出现的条件。 ［7］
由此，他们得出的结论是，用社会契约论作为社会中设立的各种制度的正当性的根据是不适当的，因为这些理论统统不过是一种假设而已，制度的正当性根据不是社会契约，而是社会默约——习俗和惯例。同样
宪法秩序的延续依赖于
宪法惯例，即依赖这样一种习俗，把所有的法律争论最终按照
宪法文件中规定的条文管理和控制。它不仅仅是主体眼中的“实际是这样”，而且通过某些“神秘”的程序变成参与者的“应当是这样”，也就是通过实践理性来完成正当化的过程。这种理性来源于许多不同的个人同意在这些个人认为是一个完整的社会里的关于管理、裁定和执行公共行政的权力的分配，这种同意常常被认为是有益的一种价值观——秩序比混乱好。同时，正当化的过程是一种“说服的技术”，把合意、议论和程序统一起来，从整体上把握，超脱以往的自然法论和法律实证主义的争执，使“应然”和“实然”在制度层次上结合。
宪法正当性从自然法、实证主义发展到制度法的理论，既是一种理论的嬗变，也在一定程度上反映了人们对这一问题的认识的不断完善的过程。
注释：
［1］吕世伦、文正邦主编《法哲学论》，中国人民大学出版社，1999年版，第295－296页。
［2］实际上，最早系统地提出
宪法制定权概念及其理论体系的学者是法国大革命时期的学者西耶斯。但是，理论的提出者与理论群的形成还是不同的，在此，我所用的早期与后期的划分，并不是指理论的最早提出者，而是指以理论群的形成为标志。
