抵押权物上追及力之检讨-法搜-中国法律信息搜索网

　　四、抵押权人利益保护之制度重塑
　　通过上述对抵押权物上追及力的价值取向、制度基础及制度冲突的分析，我们可以看出抵押权的物上追及力不仅与现代立法上交易安全的理念相矛盾，而且其存在的基础也是应该受到质疑的，并且其还存在着与抵押权的保全效力之间的冲突。因此，抵押权的物上追及力应该受到否定。但是，抵押权的物上追及力在于保护抵押权人的利益，否定其价值是否会使得抵押权人的利益的保护陷于不周延？本文认为否定抵押权的物上追及力并不会影响抵押权人的利益保护。
　　（一）抵押人处分权的限制
　　德国著名学者柯拉（Kohler）以权利的客体为标准将权利分为两种，一为实体权，一为价值权。其中实体权是以财产的使用价值作为直接对象，而价值权则以财产潜在的货币价值或资本价值作为直接对象。［１６］各国学者普遍认为抵押权的性质为价值权。［１７］所谓抵押权的价值权性质，是指抵押权对于抵押物价值的支配权，其所支配的对象不是抵押物的实体，而是其价值。价值权性质是抵押权与用益物权的根本区别，用益物权藉其存在而获取利益，而抵押权则藉其消灭而获取利益，抵押权存在之时无价值取得可言，价值取得之时即为抵押权实行之时，同时亦是抵押权消灭之时。与其他担保物权，如质权、留置权、让与担保及所有权保留相比，抵押权具有更为纯粹的价值权性质，尽管此种纯粹性在某种程度上因担保物权的附随性而有所缓解。抵押权，是债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的财产，以其变价金优先受偿的权利。抵押权是依照法律而由当事人之间约定的、用以担保债权取偿而直接支配标的物价值的担保物权。由于抵押人设定抵押时不转移抵押物所有权与抵押权人，也不转移抵押物的占有与抵押权人，因此，抵押权人对抵押物只享有较为纯粹的价值支配权。在近代经济组织中，担保物权逐渐由强制手段过渡到以纯粹的担保价值为目的，即由以使用价值为目的过渡到以交换价值为目的。［１８］不动产抵押、动产抵押、动产让与担保及所有权保留制度的发展较之于留置权制度、质权制度更为符合这一发展趋势，但是由于公示方法的不充分，同时也因此出现了如何更好地保护抵押权人的问题［１９］。
　　今日多数德国学者认为，换价权（处分权）为担保物权的重要内容。德国学者Heymann在论述让与担保的法律构成时认为，虽然德国民法典第185条的意旨在于，以自己的名义处分他人的权利时，应经过债权人的同意；但是也可以根据该条规定来充分地承认债权人具有担保物的换价权限，因此，让与担保的法律构成是债务人将担保物的换价权限授予债权人。而且，可以根据民法第183条的规定来阻止授权人（债务人）任意地撤回债权人被授予的换价权。授权人在将自己的动产或债权的换价权授予债权人的行为本身，也就意味着放弃了自己的权限，而根据神圣的私法自治原则，这种行为当然应被认可；而且，德国民法典第137条也承认这种排除自己权限的行为具有绝对的效力。［２０］本文认为Heymann的这段论述也同样适用于抵押权，只是本文认为抵押权人取得抵押物的处分权，并非基于抵押人的授权，而是基于其与抵押人之间的抵押法律关系。抵押人设定抵押权的行为，可以被理解为抵押人向抵押权人附停止条件移转抵押物处分权的行为，其所附停止条件为债务人在债务履行期内向债权人履行债务，如债务人届期不履行债务，则抵押权人就可取得对抵押物的处分权，如债务人届期履行债务，则抵押权人就不能取得对抵押物的处分权。［２１］抵押权人在债务期限到来之前的地位与所有权保留买卖中买受人的地位极为相似，所不同的是前者取得的权利为处分权的期待权，而后者取得的是所有权的期待权。抵押人为担保债权而设定抵押权，意味着其放弃了自己对抵押物处分的权限。抵押人设定抵押权后，就不得任意撤回其附条件移转于抵押权人的处分权。抵押人既已将抵押物的处分权附条件移转于抵押权人，那么其对抵押物的处分就不再完全没有限制了。
　　即使不通过对抵押合同双方当事人意思的拟制，通过对传统民法理论关于所有权人的权利受限制物权限制的正确理解，也可得出抵押权人的所有权应当受到限制的结论。传统民法理论虽然将所有权定性为一种无限制的、全面的排他的对物进行支配的权利，但同时又认为，所有权受到所有权本身所包含的“社会义务”的限制，并且所有权人行使其所有权须“以不违反法律和侵害第三人的权利为限”。所有权人的权利在受到“限制物权”的限制时，限制物权的权能就优先于所有权人的对物的支配权。［２２］但是，与本文所持观点不同的是，传统民法理论认为，所有权人的权利虽然受到限制物权的限制，但其原则上可以随意放弃属于他们的对物的支配权，或者将它转让给他人。因此，在抵押人（所有权人）将抵押物出让时，传统民法理论采取的做法是，抵押权人可以其所享有的追及力，跟踪抵押物行使抵押权。此时，抵押权（限制物权）优先于所有权就表现为抵押权人对抵押物享有追及力。尽管如此做法仍然体现了抵押权（限制物权）优先于所有权，但是此所有权已非彼所有权。“抵押权（限制物权）优先于所有权”中所指的所有权，应理解为抵押人的所有权，而不是受让人的所有权。但是，抵押权人行使追及力所优先的是受让人的所有权，而不是出让人（抵押人）的所有权。因此，“抵押权优先于所有权”在抵押权物上追及力理论下仅徒具其表，而不具其原来意义。本文认为，若欲真正贯彻“抵押权优先于所有权”理念，须将所有权人（抵押人）的权利进行限制，应将抵押权所优先的“所有权”限定为抵押人的所有权，而不是受让人的所有权。［２３］关键的问题是在何种情形下对所有权人（抵押权）的权利进行何种限制。