抵押权物上追及力之检讨-法搜-中国法律信息搜索网

　　或有论者认为，此时善意第三人可因其善意而切断抵押权人的物上追及力，从而使善意第三人的利益得到保护。此论虽然可以在实践上解决善意第三人的利益保护问题，但是，各国立法均未区分善意第三取得人与恶意第三取得人，抵押权人对其都可基于抵押权物上追及力行使抵押权。［２］在抵押物的时价清偿抵押债务有余时，一般多由抵押权人债务人与第三取得人达成三方协议，自价金中支付抵押债权额与抵押权人，以其剩余交与债务人，涂销抵押权登记，而对第三人为所有权移转登记。在抵押物时价不足清偿抵押债务时，日本民法仿意民法设有代价清偿制度（日本民法第1378条），仿法民法设有涤除制度（日本民法第2169条），瑞士民法亦许各州为关于涤除之规定（瑞士民法第828条），德国民法与台湾民法则使抵押物出卖人负除去抵押权的责任（德国民法第434、439条；台湾民法第348、311、312条）。［３］尽管各国民法对第三人进行了各项制度上的保护，但毋庸置疑的是，第三人仍会因抵押权人行使追及力而陷于不利益之危险。其次，该观点在民法理论上也无法自足。若对此观点详加分析，不难得出此观点实际上是建立在善意取得基础之上，认为善意第三人取得抵押物所有权的性质为原始取得，其所取得的所有权为无瑕疵的权利，从而切断抵押权人对于抵押物的追及力。然而，善意取得适用的前提是出卖人为无权处分，而传统民法理论却认为抵押人对抵押物的处分为有权处分，因此此处并无善意取得适用的余地。在此理论框架下，若要保护善意第三人的利益，唯一可行的就是对抵押权物上追及力作出例外的规定，但如此就不得不承认抵押权物上追及力存在理论上的缺陷了。由此可见，若严格贯彻抵押权的物上追及力，势必损害善意第三取得人的利益，从而有碍于交易安全，并且还会造成这样一种让人难以理解和接受的情形，即从有权处分人（抵押人）处受让标的物所有权的善意第三人的处境竟然还不如从无权处分人处受让标的物所有权的善意第三人，因为前者有遭受抵押权人追及的危险而处于不安定的地位，而后者则不存在此种危险。
　　二、抵押权物上追及力制度基础之缺陷
　　（一）物权的追及力
　　抵押权物上追及力是以物权的追及力为前提而推衍出来的理论，如物权的追及力不存在，则抵押权物上追及力也就成为无源之水，因此有必要对物权的追及力进行考察。关于物权的追及力的定义，学者认识不一。第一种观点认为物权的追及力是指物权的标的不论辗转流入何人之手，除法律另有规定外，物权人均可追及至物之所在行使物权的法律效力。［４］第二种观点则认为物权的追及力是指物权的标的不论辗转流入何人之手中，只要标的物的占有者不具备善意取得的条件，物权人都可以依法向物的不法占有人索取，请求其返还原物。［５］第三种观点认为物权的追及力是指物权成立后，其标的物不论辗转于何人之手，物权的权利人均得追及物之所在，而直接支配其物的效力。［６］其中第一种定义失之过于宽泛，不足以采。后两种定义分别从请求权说与支配权说的角度对物权的追及力进行定义，本文认为从支配权角度进行的定义能更好地反映物权的性质，而且在此种意义上也能较好的与抵押权的物上“追及力”联系在一起，因此本文采第三种观点。关于物权的追及力存在与否，我国学者存在两种截然不同的观点。一为肯定说，认为物权的追及力之功用在于周到的保护物权和彻底的了解物权的本旨，追及力不应包含在物上请求权或者包括在物上请求权和优先权之中，而应为一项独立的效力。［７］一为否定说，认为追及力不是物权的独立效力，可为物权的其他效力所包含。其中又可分为两种观点：一种观点认为物权追及力是物上请求权之一侧面，无单独列为一种独立的物权效力的必要；［８］另一种观点认为追及权可由优先权与物上请求权或物权的排他效力所涵盖，因而并无单列的必要。［９］我国有学者认为这两种学说的根本对立之处在于如何厘定物上请求权、优先权与物上追及力的关系。［１０］笔者认为该种观点并没有真正把握到上述两种对立观点的客观意义和效果。上述两种观点都是在物权的效力这一框架下对物权的追及力进行讨论，物权的追及力存在与否关系到物权的追及力是否是物权的效力之一，而不仅仅是关系到其与物上请求权、优先权之间的关系。物权的追及力是物权的效力之一，那么就意味着物权的追及力是所有物权共有的特性，反之则不然。物权的追及力存在与否这一问题的讨论，不能脱离物权的效力这一语境，否则就在一定程度上丧失了讨论的意义。本文认为物权的追及力不仅不是物权共有的特性，而且也不是担保物权共有的特性。我国有学者认为，抵押权的物权性的重要依据之一是抵押权的追及效力。［１１］这种观点是值得商榷的。在担保物权中，除抵押权外，还有质权、留置权等担保方式，质权与留置权都不具有追及力。质权人在丧失对质物的占有而不能请求返还时，其动产质权归于消灭。留置权人在丧失对留置物的占有时，以发生留置权消灭的法律后果。因此，我国台湾学者刘得宽先生认为：“以追及性作为担保物权物权性之根据，亦非妥当。留置权与质权因欠缺此追及性，故亦不得以追及性之有无作为断定担保物权物权性的有无之标准。”［１２］由此可见，抵押权物上追及力的基础并不是没有置疑的余地的。抵押权物上追及力是在这样一个基础上发展起来的，即以作为物权的效力之一的物权的追及力为基础发展起来的。但是物权的追及力并不是所有物权的共有特征，如质权人与留置权人对标的物就没有物权的追及力，因此认为物权的追及力是物权的效力之一的观点是错误的，而以物权的追及力为基础而发展起来的抵押权的物上追及力的根据也因此而发生动摇。