本文认为所有权与处分权并不相同,非所有权人可以享有对物的处分权,而所有权人的处分权也可在特定条件下受到限制。在抵押权的场合,抵押人对抵押物的处分不能影响抵押权的行使,若抵押人的处分行为侵害了抵押权,则该处分行为为无权处分。如何认定抵押人的处分行为是否侵害抵押权?本文将抵押人的处分行为是否违反担保合同中的抵押人承担的担保价值维持义务作为判断标准,认为抵押人在抵押物上再设定担保物权、用益物权的行为并没有违反上述义务,而其转让抵押物的行为则构成对上述义务的违反,因而其转让行为为无权处分行为。在此基础上,本文通过将抵押权物上代位性与抵押权的保全效力扩大适用到抵押人转让抵押物的场合,从而对抵押权人利益保护的制度进行重塑。
【注释】 [1]彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社,1999年版,第405页。 [2]近江幸治:《担保物权法》,第98-99页,第172-176页;谢在全:《民法物权论》,第36、612-614页;史尚宽:《物权法论》,第307-308页。 [3]史尚宽著:《物权法论》,中国政法大学出版社,2000年版,第307-308页。 [4]彭万林主编:《民法学》,第243页;史尚宽著:《物权法论》,第9页。 [5]余能斌、马俊驹主编:《现代民法学》,武汉大学出版社,1995年版,第553页;王利明著:《物权法论》,中国政法大学出版社,1998年版,第31页。 [6]梁慧星、陈华彬编著:《物权法》,法律出版社,1997年版,第62页;陈华彬著:《物权法原理》,国家行政学院出版社,1998年版,第95页;梁慧星主编:《中国物权法研究》(上),法律出版社,1998年版,第81页。 [7]陈华彬著:《物权法原理》,第96页;王利明著:《物权法论》,第31页以下;梁慧星主编:《中国物权法研究》(上),第81页。 [8] [日]松坂佐一:《民法提要》(物权法),有斐阁1980年版,第7页,转引自陈华彬著:《物权法原理》,第96页;张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社,1991年版,第363-364页。 [9]史尚宽著:《物权法论》,第9页;谢在全著:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社,1999年版,第36页注[1];孟勤国著:《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》,人民法院出版社,2002年版,第89页。其中孟勤国先生认为追及权是物权排他效力的必然体现,没有新的内容与价值,而问题在于,追及权的定义突出了物权客体的实物形态,以强调原物的可追及作为表述的基础,本身就带有片面性,并有误导人们任何时候都可追及原物的作用。 [10]温世扬、廖焕国:《论抵押权物上代位性与物上追及力之共容》,载《法学》,2001年第6期。 [11]许明月著:《抵押权制度研究》,第80页;余能斌、马俊驹主编:《现代民法学》,第621页。虽然我国学者对担保物权的性质为物权还是债权曾有讨论,但几乎都对担保物权的物权性加以肯定。参见刘得宽著:《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社,2002年版,第377-389页;董开军:《论担保物权的性质》,载《法学研究》,1992年第1期。 [12]刘得宽著:《民法诸问题与新展望》,第378页。 [13]许明月著:《抵押权制度研究》,第81页 。 [14]史尚宽著:《物权法论》,第281页。 [15]梁慧星主编:《中国物权法研究》(下),第852页。 [16][日]我妻荣著:《债权在近代法中的优越地位》,中国大百科全书出版社,1999年版,第50页。 [17]我国台湾学者刘得宽先生对此持不同见解,认为包括抵押权在内的担保物权的性质乃是介于实体权与价值权之间,为实体价值权。但刘得宽先生对于担保物权与用益物权等实体权的区别的认识并无二异,只不过强调了担保物权与纯粹价值权—债权的区别。参见刘得宽著:《民法诸问题与新展望》,第386、384页。
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