对于法律推理的大前提即法律规则而言,第一,规则不是判决的唯一依据,以现实主义法学家卢埃林的话,规则只是观念的逻辑,他对指导法院将如何判决几乎没有价值。 第二,即使规则是正确的,法律规则的具体含义只能是因时因地而定……离开具体时空,法律只是一纸空文。 最后法律规则只有依靠法官才能成为确定的。事实上,法官不仅是一位法律工作者,同时优势一个普通人,因此他们的意志也和常人一样,受到社会环境、价值观念、心理偏好的左右。每一个法官对同一事实的看法都可以不同,都要打上法律之外的其它烙印。
虽然上述现实主义法学对于法律规则的否定性评价有些“过火”。但在司法审判中,特别是在“疑难案件”中法官并不一定能找到于案件事实相对应的“大前提”也是不争的事实。
另外,对于法律推理的“小前提”即法官所采纳的“事实”更不是一清二楚的。因为在初审的过程中,有作伪证者,有偏见的证人,了解或回忆事实有错误的证人,证人失踪或死亡,物证灭失或被毁;有为非作歹和愚蠢的律师;有愚蠢或心不在焉的陪审员;有愚蠢、固执的或对证词有偏见或漫不经心得初审法官等等。 所有这些情况都使客观事实可能难于确定,使确定事实成为主观的、非理性的活动,因而也就不可能对判决进行预测。 难怪弗兰克会把R(rule法律规则)×(fact事实)=D(decision判决)称为“神话公式”。因为这种看似“无懈可击”的演绎推理的确会因为大小前提的难以确立而在司法实践中捉襟见肘,甚至导致判决结果的“不正确”。
在某些案件中,法官会发现没有法律规则可以作为他审判的依据,但他却可以从一系列以往判决的比较中推断出有关的一般规则或原则 。这种从特殊到一般的推理称为归纳推理。波斯纳认为,归纳方法可以挑出先前案件的共同点,“先前决定的案件为律师和法官应当如何决定一个新案件提供了大量有关的事实,理由和技巧。案件总是有共同点的。” 因此归纳推理往往能引出新的认识,具有创新性,因而是法律推理中不可缺少的工具。 也即是说这种从特殊到一般的推理称为归纳推理。只是从呈现出共同要素的特殊案件中以归纳方法得出一般性概括,很少能符合逻辑的必然性 。因而归纳法在确定法律推理的大前提时常常遇到两难处境:一是从许多判例中发现许多可能适用的一般规则时,不能确定选择哪一种规则最好;二是从许多判例中发现一种普通适用的一般规则时仍不能确定将这种规则适用于当前的案件是否最好,因为“有10件案件都是以某种方式定案了,这并不能证明下一个案件(它肯定不会与以前的任何案件在各方都完全相同)也应当以同样的方式决定。
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