可以肯定,工程师的两类权力均来自合同的授予,但这两类权力授予的方式并不完全相同。①指令权的授予实质上是业主对承包商的权力向工程师的转移,业主是凭藉在合同交易中的优势地位获此权力的,其权力的法律基础则是承包商的认可。当指令权被授予给工程师时,系由业主通过监理合同直接授予。②争议处理权的授予与指令权不尽相同,该权力并不由业主直接授予,道理很简单,业主并不具有对发生于自己与承包方之间的争议的处理权,业主在交易中的优势地位因法律的限制已不可能为他带来此种权力。因此,工程师的争议处理权的授予不会是直接来源于业主,工程师此项权力的合法性实是基于承发包双方的共同授权。当然,工程师与承包方并无直接合同关系,但承包方对监理合同的认可往往是其能够承包的前提条件,在此是承包方通过发包方授予工程师以权力的。以FIDIC《土木工程施工合同条件》第67.1款规定的争端的处理为例,承发包双方的任何争端首先得提交工程师处理,并且在一定的条件下,工程师的决定可以成为最终决定。这种争议处理权实属民法中争执双方共同委托一调解人,并授予其相应处理权的情况,可以看作承发包双方通过监理合同及承发包合同对工程师的共同授予。
明确了工程师的权力性质为授予权力,而非基本权力,那么可以说,欲从制度的角度把工程师的权力当作健全我国监理体制的阿基米德点,几乎是一种幻象。在工程师的权力与健全我国监理体制之间,前者是后者的结果而非原因。不过,如果我们能肯定工程师的两类权力具有其内在的合理性,那么工程师的权力则可随事物的合理运动而呈现出来,问题因而在于我国的监理体制对这种合理性的抑扬。
二、 我国监理体制对工程师权力的抑扬
1.工程师权力的合理性与我国监理体制之间的张力
工程师的两类权力实是与工程师在合同管理中两方面的作用相对应的:(1)在工程建设中,由于业主不可避免地要参与施工管理,另一方面,绝大多数业主在施工管理中的专业知识十分有限,因此,由工程师为业主提供专业化服务是十分必要的;(2)因建筑施工的露天作业及非工艺流程性,工程承发包合同因而充满了大量的不确定性及易变性,这就决定了工程施工中承发包双方频繁的分歧及争执,由工程师公正及时地处理这种分歧及争执是相当必要的。与工程师这两方面的作用相对应的实际上就是工程师的指令权和争议处理权,这两类权力的产生实是基于工程合同管理的必然,因而的其内在的合理性。
但另一方面,在我国监理体制运作的实际情境中,工程师的权力并未因其合理而自然地呈现出来。细究其中的原因,还在于我国监理体制发生机制中内在的困难。在我国社会主义市场经济中,国有经济占主要地位,而在国家投资的项目中,业主势必一分为二:国家作为投资者以及具体的建设单位。工程师在合同管理中两方面的作用,归根到底是要达到一个宗旨——实现业主的投资目的,但在我国国有经济中业主一分为二的情况下,建设单位(包括其中的个人)的目的与国家作为投资者的投资目的往往并不一致,现实中,工程质量事故的频繁发生以及国有资产通过建筑业的巨额流失,正是这种不一致的表现。因此,即便国家欲以工程师的权力实现其投资目的,但该权力不可避免会因建设单位与国家投资目的的不同而为建设单位拒斥或折损。
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