评论者对这一系列的诉讼及其趋势不免喜忧参半。喜的是越来越多的人敢于拿起法律武器保守自己的私权利,美国学者奥尔森称现代社会是一个“诉讼爆炸”的社会。我国近年来民事诉讼久旱逢甘露,其数量亦呈现出爆炸性的增长。这在一个被认为有着“厌讼”传统的国度,当然是值得庆贺的,证明以法治国的成效立竿见影。而一些人则对这种标新立异、动辄诉诸于司法的诉讼爆炸和舆论的炒作表示担忧。尤其面对随之而来、层出不穷的“权利爆炸”,法律界的一些学者也不免露出尴尬。有一个非法律专业的同事问我,原来法律里还有这么个权利的名目啊?我说哪里哪里。他又问,如果法律概念里没有,那是不是就不能得到保护呢?我又说,岂敢岂敢。
解释的困难来自于如何看待一个“法律世界”和一个“真实世界”之间的关系。回到篇首,法律是科学还是手艺的问题。有人认为“悼念权”也罢,“亲吻权”也罢,这些其实都是人身权利和人格权利的具体化。在法律的逻辑体系里,亲吻并不构成一项单独的民事权利,但因身体受到侵害而无法亲吻,当然也可据此认定其人身权利尤其是精神性的权利受到了较大的伤害。陶女士提出的主要法律依据就是
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第
一条第三款中的规定。“违反社会公共利益、社会公德,侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理”。她的律师说亲吻权就属于“其他人格利益”。
但这并不是紧要的问题。紧要的是两种法律文化对待权利和法律学的态度。在笔者眼里,科学尤其是社会科学,其意图是将真实世界复原为一个数字化的模型。在某种意义上,一切理论的假想和借以关照世界的概念体系,都是企图为地球建立一个地球仪的努力。而地球仪,不过是关于地球的一个比喻。因而包括法律学在内的整个社会学,在我看来,既非科学,也非手艺,而是文学的一种。因为每一种为世界寻找喻体的努力,本质上是一件极其浪漫的事。
但在一种笛卡尔式的努力中,法学家容易沉浸在一个抽象化的世界里,迷恋于建立一个绝对完美和包罗万象的理论模型,而不免生出一种错觉,把地球仪当作了地球本身。这种倾向恰恰是我们比较熟悉的。