一、主要案情

　　被告人朱某，男，42岁，汉族，高中文化，系某市东洋机械制造有限责任公司（以下简称东洋公司）董事长兼总经理。

　　方圆食品厂（以下简称方圆厂）系三峡工程淹没的集体所有制企业，因亏损严重，无力清偿到期债务，经债务人申请，某县法院于1996年12月20日裁定该厂进入破产还债程序。1997年2月26日，该院决定成立破产清算组，县财办主任任组长，县供销联合社（系方圆厂上级主管部门）主任任副组长。清算组委托审计师事务所对该厂财产进行了评估。

　　1996年3月，朱某得知方圆厂破产，调查后，并得知该厂还有一笔250万元的移民资金，经多次磋商，同年6月25日，朱某用假名“朱小林”，代表东洋公司与方圆厂破产清算组、县供销联合社签订了购买该厂资产的合同。1997年6月19日，东洋公司以对原方圆厂进行技术改造为由，向县移民局申请使用方圆厂被淹没财产的补偿金，并采取虚假出资30万元的手段，于同年12月28日，骗取了朱某任法定代表人的某市宏发食品厂（以下简称宏发厂）的注册登记（因1999年未年检，2000年10月18日被某市工商局吊销营业执照）。

　　1997年12月27日至1999年12月27日，宏发厂以厂房维修、购买和安装机器设备等名义，先后7次从县移民局领到307万元移民资金，经核实，其中188万元被用于支付购买方圆厂的购买金，20万元用于维修水池，朱某至今拒不供述近100万元移民资金的真实去向。

　　1999年12月27日，朱某代表宏发厂与县移民局签订了移民企业销号合同，原方圆厂职工因未能得到移民安置，先后多次到某市人民政府等机关和部门上访，造成恶劣政治影响。

　　二、分歧意见

　　对朱某获取移民资金的行为应当如何定性，有三种不同意见：

　　第一种意见认为，构成挪用特定款物罪，理由是：东洋公司签订了购买方圆厂资产的合同，已将购买价金支付给了出卖方，方圆厂财产就应当归东洋公司所有；朱某是东洋公司的出资人之一，对东洋公司购买的资产享有所有权；朱某违反了移民资金专款专用的规定，挪作他用。

　　第二种意见认为，构成诈骗罪，理由是：朱某采取捏造事实、隐瞒真相的方法，骗取了方圆厂的财产。

　　第三种意见认为：构成合同诈骗罪。

　　三、评析意见

　　笔者同意上述第三种意见，即朱某的行为构成合同诈骗罪。

　　对朱某行为的性质如何认定，首先应当理顺本案涉及的法律关系。本案有三个法律关系：清算组、县供销联合社与东洋公司之间就方圆厂资产出卖、购买而形成的民事买卖合同关系；县移民局与宏发厂之间就被淹没财产的征用、补偿及对补偿金的使用进行监督管理而形成的行政征用合同及销号合同关系。根据有关法律、行政法规的规定，上述三个合同应属无效合同。

　　确定上述三个合同是否有效，主要是明确民事买卖合同应当适用的法律。1999年3月15日，全国人民代表大会通过了《合同法》，同年12月19日生效的合同法解释第三条、第四条分别规定：人民法院确定合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法；合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。确定民事买卖合同的效力应适用《合同法》；确定行政征用合同和销号合同的效力，应当适用《移民条例》。

　　（一）民事买卖合同属于无效合同，朱某的行为不构成挪用特定款物罪。

　　挪用特定款物罪是指违反财经管理制度，未经合法批准，擅自将自己经管的移民资金等特定款物挪归单位用于非特定用途，情节严重，致使国家和人民利益遭受重大损害的行为。该罪侵犯的客体是国家对移民资金等特定款物专款专用的财经管理制度。朱某构成挪用特定款物罪的前提是对方圆厂的财产享有合法所有权，即购买合同必须合法有效。笔者认为，资产购买合同属于无效合同。

　　1、买卖双方主体不合法。方圆厂属于集体所有制企业，债务人申请破产，只能由企业职工大会或职工代表大会决定，而不能由集体企业的上级主管机关决定。审判机关对集体企业破产案件的审理，适用民事诉讼法第19章规定的企业法人破产还债程序，并可参照《破产法（试行）》的有关规定。所谓“参照规定”，是指民事诉讼法对集体企业破产有规定的，适用民事诉讼法；民事诉讼法没有规定的，才可以适用适用破产法的相关规定。民事诉讼法第201条规定：清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，清算组对法院负责并报告工作。据此，破产财产的唯一合法处置机构是清算组。而在买卖合同中，出卖方是县供销联合社和清算组，县财办主任代表清算组在合同上签字并盖清算组印章，县供销联合社主任（同时又是清算组副组长）在合同上签字并盖县供销联合社公章。后一签字并盖本单位公章的行为，行使的是主管部门的职权而非清算组副组长的职权。因此，出卖方不具有合同主体资格。

　　根据身份证管理的有着规定，公民姓名具有唯一性，东洋公司的法定代表人是朱某，公安机关提供的朱的身份材料证实，朱别名“张风”。朱用假名“朱小林”签订合同，隐瞒了其真实身份。

　　2、合同内容违法。

　　（1）、严重损害了债权人利益。企业破产，意味着该企业法人资格的终止，对该企业的债权债务，应当逐一进行清理，确定破产财产范围，按法律规定的顺序清算。破产财产包括宣告破产时破产企业经营管理的全部财产和应当由破产企业行使的其他财产权利。清算组委托审计师事务所对方圆厂资产进行评估时，没有将该厂享有的移民资金如实向评估机构提供；评估报告中，也没有将该企业所有的土地使用权价值、移民资金包括在内，清算组也没有向审判机关提出，导致法院在裁定书中也没有对该部分财产进行处理。在资产评估时，该企业部分被淹没财产的补偿值为307万元，土地使用权价值198万元，这两部分价值构成了该厂财产和权利的绝大部分。买卖合同严重违反了等价有偿的民事原则，损害了债权人的合法权益。

　　（2）损害了国家利益。方圆厂以机器设备、房屋等作抵押，在某县农业银行贷款本金715万元，利息400余万元，并签订了抵押合同。其中，以企业全部房屋作抵押担保并经抵押登记机关登记的贷款本金为510万元，破产评估时，这部分房产残值107万元，评估值没有超过其担保的债权数额。从贷款之日至破产程序终结，该部分财产属农行有效担保抵押债权。

　　出卖方出卖的是破产财产，已经作为抵押担保物的房屋不属于破产财产。买卖合同约定：“卖方将土地证、房屋产权证等过户手续办理完一并交给买方”。该约定严重侵害了农行的利益，从而损害了国家利益。

　　3、合同成立，但至今未生效。民事行为以意思表示为要素，行为人虽为一定行为，但不具备、不符合法律规定的生效条件，则不能依意思表示发生法律效力，即不能成为民事法律行为，不受法律保护。资产购买合同约定：“买方购买方圆厂后，该厂应享受的一切移民优惠政策和淹没补偿，经出卖方请示县政府同意，由买方享受”。且不谈县政府是否有权变更集体企业财产的归属，单就该条约定的形式而言，它属于附条件民事行为，只有在所附条件成就时才能生效。事实上，出卖方至今并未按合同约定向县政府请示，所附条件不成就，合同至今未生效。

　　从资产购买合同的形式和内容我们可以看出，签订合同的主体不合法、合同内容严重损害了国家利益和债权人利益、所附条件不成就，属于无效合同。无效合同自始无效、绝对无效、确定无效。东洋公司自始至终对方圆厂的资产不享有所有权，更谈不上对该厂移民资金享有支配权。挪用特定款物罪的前提是被挪用的特定款物依法应当归挪用的单位所有，朱某构成挪用特定款物罪的观点不能成立。

　　（二）朱某的行为构成合同诈骗罪1、朱某实施了诈骗移民资金的行为，但不能定诈骗罪（1）朱某主观上有非法占有方圆厂资产和国家移民资金的动机。1997年3月，朱向清算组人员介绍，东洋公司系中外合资企业，资金雄厚，正在某处修建新厂房和办公大楼。导致清算组人员轻信了朱所说的事实。事实上，东洋公司注册资本仅有53万元，1997年6月30日止，债权债务相抵，尚有债务1000元，即签订合同时，东洋公司无任何资产，反而欠债1000元。当东洋公司的会计刘某得知朱某准备购买方圆厂时，刘问朱“帐上只有10几万元，哪有这么多钱来买”，朱回答“你不用管，我用空手套白狼”；同年6月19日，朱在已经打印好的对方圆厂进行技术改造的可研报告中，投资规模及资金来源内容为：总投资400万元，其中移民资金250万元，申请移民专项贷款100万元，自筹50万元。方圆厂原本就生产榨菜，其设备稍作维修即可使用。在两年的时间里，朱某已经获取307万元移民资金，没有将一分钱用于移民安置，也没有向技改项目投入任何自筹资金，反而将生产必须的抽水、供电、锅炉等凡是能卖的都已经变卖；原方圆厂职工上访后，在县移民局也明确要求东洋公司必须拿钱安置职工的情况下，仍找种种理由至今未予安置。

　　（2）、朱某客观上实施了欺骗行为。欺骗行为贯穿于宏发厂获取移民资金的整个过程。虚假出资设立宏发厂，在每次申请拨付时虚报用途，虚列支出；为逃避法律追究，2000年6月20日将东洋公司注册资本变更登记533万元，之后又将公司名称变更登记为宏安机械厂，法定代表人变更为其妻子石某。此间，朱某还采取虚假出资手段，成立了自任法定代表人的宏平金属加工厂和光林机械配件厂，并3次变更宏平厂法定代表人。从1999年12月27日得到第一笔移民资金之日起，朱先后在数家金融机构设立多个帐户，一旦县移民局将移民资金划给宏发厂，就迅速将款划到其他帐户提现，案发时，宏发厂帐户上的余额仅有6562元。朱某拒不供认移民资金的真实用途，至今仍有100万元下落不明，被朱隐匿。

　　（3）、东洋公司在签订资产购买合同时，实有资产为负债1000元，没有购买能力。

　　（4）、朱某没有履行合同的实际行动。朱具有高中文化，从1993年开始一直任企业负责人，明知企业营业执照每年必须年检。在宏发厂成立1年多时，即1999年，该企业就未申报年检，经市工商局催告后，又在1年时间内仍不申报。该企业经营主体资格已丧失。虽然将20万元移民资金用于维修厂房，但这一行为的目的是让县移民局继续向宏发厂拨付移民资金，是其诈骗移民资金的手段行为，而不是履行合同的目的行为。

　　2、朱某利用了与县移民局之间形成的行政征用合同的形式合同法是调整合同关系的基本法、一般法，但是合同法并非调整合同关系的唯一法律。除合同法外，还有一些法律分别从公法和私法的角度对合同关系作了补充和特别规定。根据特别法优于一般法的法理，当特别法对某一事项作出特别规定时，特别法应优先适用。长江三峡工程是一项举世瞩目的宏伟工程，也是一项重大的社会公共利益工程。为了三峡工程的顺利建设，1993年8月19日，国务院颁布了《长江三峡工程建设移民条例》，该条例属于移民领域的特别法，应当优先于其它法律适用于移民领域。移民条例规定，对三峡库区将淹没的财物，由各级政府成立的移民管理机构按照移民条例，在给予财物所有人补偿的前提下，将财物按原标准、原规模、原样搬迁，这实际上是一种公用征收合同。移民管理机构作为合同一方当事人，行使的是行政管理权，目的是为了管理好移民资金，确保在淹没线下财物顺利搬迁。在管理过程中有行政优益权，即对移民资金的使用有监督权；行政合同的另一方当事人是移民，即被淹财物的所有人。

　　朱某以宏发厂属于被淹移民企业的名义，先后多次从县移民局获取移民资金307万元。每向县移民局申请拨付一次移民资金，即形成要约；县移民局每同意向宏发厂拨付一次移民资金，即构成承诺。在该合同关系中，县移民局的“义务”就是将应当归宏发厂所有的移民资金拨付给该厂，权利是按移民条例对所拨付的移民资金进行监督、管理；宏发厂的“权利”就是因该厂的财产被三峡工程淹没，有权获得国家的补偿，即有权要求县移民局支付移民补偿金，“义务”是接受县移民局的监督。由于宏发厂没有享受移民资金所有权的合法根据，因此，该厂向县移民局申请拨付移民资金的过程，也就是骗取国家移民资金的过程；县移民局向宏发厂拨付移民资金的过程，也就是国家移民资金被诈骗的过程。县移民局之所以同意向宏发厂拨付移民资金，是因为受了无效买卖合同的蒙弊，受到了朱的欺骗，误认为宏发食品厂是移民企业。依法成立的合同，才成国家法律的保护，才具有法律约束力。县移民局与宏发厂之间形成的移民资金管理、监督、使用合同，非依法成立，不受法律保护；朱某采取欺诈手段骗取由县移民局掌管的国家移民资金，损害国家利益，该合同显属无效合同。

　　宏发厂与县移民局之间签订销号合同时，已经实际非法占有了307万元移民资金，基于同样的理由，销号合同也属于无效合同。

　　3、朱某的行为构成合同诈骗罪刑法第266条规定了诈骗罪的一般形态，该条还规定：本法另有规定的，依照规定。所谓“依照规定”，即刑法其他条款有规定的，定罪、处罚均依其它条款的规定。刑法第224条规定了合同诈骗罪，即利用合同形式实施诈骗犯罪行为。前者与后者是一般与特殊的关系，根据特别条款优先适用的原则，当行为人的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成时，不能以诈骗罪定性。

　　移民管理机构在其职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、危害社会公共利益的违法行为，负责监督管理，构成犯罪的，依法追究刑事责任。朱某利用行政合同诈骗国家移民资金，应当以合同诈骗罪定罪处罚。

　　综上所述，朱某没有实际履行合同的能力，以非法占有国家移民资金为目的，以签订无效买卖合同条件，采取虚假设立宏发食品厂并捏造虚假用途的手段，骗取县移民局信任，利用行政合同的方式，以先履行部分行政合同的方法，获取了由县移民局管理的国家移民资金，其行为应当以合同诈骗罪论处。

　　刘俊涛