物权法草案第一百八十条：居住权人对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占有、使用的权利。

　　第一百八十一条：设立居住权，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定。

　　设立居住权，应当向登记机构申请居住权登记。

　　建议是否在物权法中创设居住权制度，尚需进行更多的慎重、严肃的研究。居住权的重要作用和创设这一新型他物权的目的完全可以在现有的法律制度下达到。

　　物权法草案在用益物权部分专设了居住权一章，共12条，包括居住权的概念、设立、期限、撤销、消灭等。居住权是指居住权人对他人享有所有权的住房及其附属设施享有的占有、使用的权利。这是一种在我国立法上从未出现过的新型的用益物权。

　　支持在草案中设立居住权的理由主要是：在一些国家的立法与实践中有居住权这一制度，该权利具有下列作用：第一，可以满足需要房屋的人的需要，特别是可以满足弱势群体对房屋的需求。比如，父母对房屋的需求，保姆对房屋的需求，离了婚的男方或女方对房屋的需求等等（在2001年5月28日法制工作委员会召开的物权法草案专家讨论会上，有学者提出解决上述三类人的居住问题是创设居住权的主要目的）。第二，有利于解决我国家庭成员中对房屋的需要。例如，家庭在分家析产时，可以把某项财产的所有权分配给某特定的人，但同时对需要房屋的人设定居住权。这样可以实现房屋的所有权的功能和利用权的功能。第三，有利于实现对房屋的最大化利用或使用，等等。

　　故且不论居住权的设定是否能达致上述目的，只需看看这些问题是否能在既有的民事法律制度下解决。如果可以，那么创设一种重复的法律制度就等于立法与司法资源的浪费。

　　对于满足弱势群体对房屋的需求问题，我国现行继承法、婚姻法的相关规定（比如子女有赡养父母的义务）充分保障了父母的居住及丧夫的寡母的居住。而在离婚案件中，只要有住房，法院尽可以全部判给弱势方或者判一半给弱势方。假如还有个别案件，离婚弱势方的居住问题难以解决，法院完全可以继续采用过去的老办法，判决其有权在另一方的房屋中暂时居住，直到再婚为止；至于极个别的保姆的居住问题，法院也可以通过其他方式，比如通过遗嘱在继承人的房屋所有权上设定一个负担来解决，无需为了极其罕见的保姆问题而创设一种新的物权制度。

　　草案中的居住权，主要是指根据遗嘱、遗赠、合同取得的权利，是家庭成员以外的人享有的权利。这在现实生活中虽然不能说没有，但毕竟很少。而且，如前所述，所谓居住权的重要作用和创设这一新型他物权的目的完全可以在现有的法律制度下达到。对这样一种制度在物权法草案中作出专章规定，似有架梁叠屋之嫌。因此，在物权法中是否创设居住权制度，笔者认为尚需进行更多的慎重、严肃的研讨。

　　建议不应该设立居住权制度。居住权的存在会严重损害所有权人对房屋的利用和改良，不符合物权物尽其用的立法宗旨。

　　物权法中的居住权是为生活中的弱者一方所设立的，具有扶助、关怀的性质。权利人与所有权人一般存在特定关系。对于物权法是否应该设立居住权制度，本人持否定态度，理由如下：

　　1、为少数人利益而在物权法中设立一项单独的制度成本过高；

　　2、居住权的存在，特别是其无偿性和长期性的特点，会严重损害所有权人对房屋的利用和改良，这不符合物权法物尽其用的立法宗旨；如果“老保姆”有居留权，那么这个房子还卖得动吗？既然卖不动，那么抵押是否也会受到极大的限制？那么物的所有人就无法有效地处分、利用自己的财产。这种规定会驱使大家通过辞退老保姆来保护自己的财产，即使他们自己不这样做，他们的子女也会逼迫他这样做，可能导致家庭关系的危机甚至破裂。因为既然父母不把完整的财产留给子女，而让外人有居住权，事实上限制了子女的财产权，那么子女很可能会拒绝赡养父母。

　　3、居住权人的权益的保障可以通过其他法律制度解决，且作为一种具有社会保障性质的权利，也应该由其他法律来规定和保护。

　　北京建工学院·李志国 北京汇佳律师事务所·邱宝昌