2.债权取回权的行使应依一般民事诉讼程序进行。行使取回权的主张应向债权或资金等的持有人提出，在破产程序中，其通常为破产管理人。具体的请求内容可因相应法律关系的差异而有所不同，如债权让与、债权确认等。与此相适应，诉讼形式可以是给付之诉，也可以是确认之诉，还可能是对强制执行等提出异议。在有关债权由权利人持有而破产管理人主张其属于破产财产时，权利人还可以通过抗辩的形式行使其取回权。
破产中涉及取回权的诉讼，应通过破产中的派生诉讼程序完成。原则上应依普通民事诉讼程序，由受理破产案件的法院管辖，在我国通常应由破产审判庭之外的独立合议庭审理。参加诉讼的当事人应当是取回权人与破产管理人。取回权人既可以作为原告，也可以作为被告。既然按照普通程序审理，在取回权人行使取回权而破产管理人拒绝的情况下，取回权人应有权申请对有关财产进行诉前保全或诉讼保全。对此，我国《企业破产法》第19条关于破产申请受理后有关债务人财产的保全措施解除的规则，不发生适用。另外，在取回权人获得了胜诉判决时，若破产管理人仍拒绝返还，则取回权人可申请强制执行。对此，该法第19条关于强制执行中止的规则，亦不发生适用。
五、结论虽然对一般债权人而言债务人破产是一个“不幸”的事件，但既然其自愿接受信用交易，即应承担交易中的破产风险。不过出于公平的考虑，破产法也在一定限度内设计了以原物之替代物、债权乃至资金等为对象的取回制度，对特定债权提供例外性的保护。概括而言，可通过取回权制度予以特别保护的债权包括：因保理、债权让与担保等而转移的债权；买人行纪中的委托人对于行纪人的债权（针对行纪人为委托人利益所设定的债权或购买的标的物）；投资人对证券公司的保证金、委托理财资金债权；依代偿取回权制度而“取回”的侵权或违约损害赔偿债权；依在途货物取回权、出卖人延时取回权而“取回”的价款债权。另外，为有效贯彻特定债权例外保护的法律政策，在取回对象为资金、种类物时，应采较为宽松的特定化标准，必要时应承认取回权人与破产债务人对该类取回对象的按份共有。
【作者简介】
许德风，北京大学法学院副教授。
【注释】我国《
企业破产法》第
38条规定了取回权的一般规则：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”该法第39条规定了出卖人对在途货物的取回权，第76条则规定了破产重整中取回权行使的特殊规则。
我国甘有学者认为：“取回权的权源乃是所有权及其他物权。”（李永军：《论破产程序中的取回权》，《比较法研究》1995年第2期。）也有学者认为“取回权的法理依据来源于民法上物的返还请求权”，“在一般民法意义上，为要求返还原物的权利。”（郭毅敏：《破产重整：困境上市公司复兴祈视玲》，人民法院出版社2010年版，第213 - 214页。）对于以物权为基础的取回权，我国现行法曾有所提及。如
最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释23号）第
71条规定，债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代梢、借用、寄存、租货等法律关系占有、使用的他人财产不属于破产时产。其认定的落脚点在于债务人所“占有、使用”的“他人时产”，强调债务人并非有关财产的所有人或权利人。基于同样的道理，所有权以外的他物权、成员权（如股权）、知识产权等亦可“取回”。例如，某房屋设定抵钾后被所有人甲出租给第三人乙，乙破产时，甲在租货合同解除后可以行使取回权自不待言，若甲怠于或拒绝行使，抵钾权人为保护抵押物，亦可行使取回权。另外，在比较法上，若如德国法那样承认独立的物上请求权，也往往会斌予破产开始前产生但持续到破产开始后，或破产开始后始产生的排除仿碍请求权、不作为请求权以取回权效力。Vgl.Henckel，Jaeger Insolvenzordnung GroBkommentar，De Gmyter Recht，Berlin，2007，§47 Rn.14，100；Ganter，Munchener Kommentar zur Insolvenzordnung，2. Aufl，2007，Verlag C.H. Beck （MunchKomm一Ganter），§47 InsO Rn.353a.
如有学者认为：“取回权的基础权利主要是物权，尤其是所有权，但也不能完全排除依债权产生取回权的情况。”王欣新：《破产法》，中国人民大学出版社2011年版，第146页。
Vgl. MunchKomm一Ganter，§47 InsO Rn. 30.
Vgl. MunchKomm一Ganter，§47 InsO Rn. 212 f.
保理是债权人委托保理人代收债权并支付相应报酬的交易安排，具体可分为融资保理与委托保理，前者本质上是债权的贴现，后者本质上是委托，涉及破产取回制度的主要是后者。
Vgl.Ralf Sinz，Leasing and Factoring im Insolvenzverfahren，Kolner Schrift zur lnsolvenzordnung，ZAP Verlag，2009，S. 438.
在我国，行纪为有名合同，《
合同法》第
414条以下对其作了详尽的规定。与行纪合同相关的取回权问题主要有两个方面，一是委托人破产时，行纪人的取回；二是行纪人破产时，委托人的取回。对于前者，通说认为应类推适用下文所述的出卖人特殊取回权制度，因此本文以下的研究主要集中在委托人的取回权上。对此，又可区分卖出行纪和买入行纪加以探讨。在卖出行纪中，对委托人可在行纪人破产时取回货物，学说上并无争议，至于出卖人可否取回出卖之价款，或许有观点认为可按下文所述之代偿取回制度加以判断。这种理解是不准确的。与代偿取回制度仍有细徽差别的是，在代偿取回制度中，破产债务人的无权处分是法律给原物所有权人提供保护的重要依据之一，而在卖出行纪中，严格说来，作为出卖人的行纪人的处分乃是有权处分，行纪人在处分后亦有权使用有关资金，因此，若无行纪规则的特殊规定，并不能简单地比照适用代偿取回制度。Vgl. MunchKomm- Ganter，§47 InsO Rn. 289.
参见其木提：《论行纪合同委托人的取回权》，《环球法律评论》2005年第1期。
参见王利明：《
合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2011年修订版，第777一779页。
参见http：//vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp？Gid = 117808174，2012年4月16日访问。
对此，《瑞士债务法》有更为明确的类似规则，其第401条第3款规定：“委托人可在债务人破产时，要求受托人返还以受托人自己名义为委托人购买的有关动产。”
Vgl.Canaris，Die Verdinglichung obligatorischer Rechte，Jekobs et al.（Hg.），Festschrift fur Werner Flume zum 70，Geburtstag. 1978，Otto Schrnidt，S.406.
这一概念应用于对间接代理、融资租货、行纪、委托的解释适用中。其中心思想是在解释、意思表示错误、内容控制等方面，均适当考虑委托人（或处于委托人身份的当事人）的情况。例如，在触资租货中，出租人往往按照委托人的指示而选择出卖人与购买特定标的物，因此承租人不能仅因标的物有瑕疵而拒付租金。Vgl. Canaris，Finanzierungsleasing and Wandelung，NJW 1982，305，307 f.
须说明的是，通常提及“营业外观”时，往往是保护第三人对行为人营业外观的信箱，而在本文的语境下，则主要指行纪人作为专业代他人从事交易的商事主体这一特征。
Vgl.Prot. B，S. 360 ff. ，364.这是在《德国民法典》起草过程中，第二委员会拒绝将《德国商法典》第392条第2款移入民法典关于委托合同的规定中的主要原因。
Vgl. Cenaris，Hsndelsrecht，2A. Aufl.，C. H. Beck，2006，S. 474 （Fn. 102）.
参见我国《
证券法》第
139条、中国证监会《关于做好证券会司客户交易结算资金第三方存管有关账户规范工作的通知》（证监发110号）。
参见最高人民法院民二庭宋晓明庭长2007年11月20日在“全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会”上的讲话。
值得注意的是，证券公司通常都同时从事自营业务与经纪业务，也在一定程度上具有“临时行纪人”的属性，因此并不拥有完全的“为他人利益而行为”的营业外观，这或许是为什么在客户资金与证券公司资金混同时，客户只能按破产债权受偿而不能依按份共有分制对产的原因。
对此，最高人民法院在裁利中曹认为：“当事人约定委托人将资产交由受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，超领投资收益均归受托人所有，即约定保证本忠固定回报条款（又称保底条款）的，属于名为委托理时，实为借贷关系的情形，应认定当事人之间成立借欲合同关系，并适用借款相关法律、行政法规的规定。”参见“河北省劳动和社会保障厅与亚洲证券有限责任公司委托理对合同纠纷申请再审案”，http：//www. pkulaw. cn/fulltext-form. aspx？Db = pfnl&Gid =117772521，2012年4月28日访问。
参见我国《
商业银行法》第
71条第2款规定。其他国家也大多实行类似的规则，具体可参见〔瑞士〕胡普凯斯：《比较视野中的银行破产法律制度》，季立刚译，法律出版社2006年版，第98页。
Vgl. RGZ 84，214，216；MunchKomm- Ganter，§48 InsO Rn. 286在我国经济发展过程中，曾长期有外贾代理的实践。一些外贾公司以营业性代理人的身份出现，协助境内外厂商从事进出口交易。时此种情形，应当认为其具有一定的营业外观，其破产时可准用行纪的规则加以处理。
在有权处分的情况下，所有权人既然允许他人的处分（如委托他人出卖特定财产），通常应承担标的物及其价款在处分人破产时无法返还的风险。
可供参考的法律条文如我国《
担保法》第
58条、第
73条，即在抵钾物或者质物灭失后，因原物灭失所得的赔偿金应当作为抵钾对产或者出质材产，抵钾权人和质权人可以对原物灭失所获得的赔偿金行使权利。又如我国《
物权法》第
174条规定，担保期间担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的及行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
Vgl. MunchKomm-Ganter，§48 InsO Rn. 3.
同前注，李永军文。
如债务人在破产开始前，用无权处分的方式将所有人的宝马汽车与第三人的奔驰汽车互易，事后又将该奔驰汽车出让，对于变卖奔驰汽车的所得价款，很难依物上代位权支持宝马汽车所有人的返还请求。
比较而言，按照代偿取回权制度，原所有人可对后一项处分所得或变形物行使取回权，又称“二次代偿取回”或“代偿取回物的代偿取回”。Vgl.Ulf.Gundlach，Der Ersatzaussonderungsberechtigte，Peter Lang，1994，S. 111 f.
Vgl. Ganter，Zweifelsfragen bei der Ersatzaussonderung und Ersatzabsonderung，NZI 2005，1，4.
所有物的变形物在理论上被称作是“物权性的替代物”（dingliche Surrogation ） ，《德国民法典》第588条第2款第2句、第1048条第1款第2句后半句、第1370条、第1646条等所规定的替代物，都属于此类。Vgl. Ganter，a. a. O. ，NZI 2005 ，1，3 .
参见辽宁省沈阳市中级人民法院（zao6）沈民二房初字第235号民事判决书。
参见邢海宝：《论中途停运权》，《法学家》1998年第3期。
参见安建主编：《中华人民共和国破产法释义》，法律出版社2006年版，第61页。
我国《
企业破产法》第
39条规定：“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价救的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”
有的学者虽认为（破产取回权）不限于货物所有权已转移的情形，但认为包括出卖人取回权在内的特珠取回权与一般取回权一样，一般法理基础都建立在取回权人的物权尤其是所有权之上。同前注，王欣新书，第149页。
同上注.第149一150页。
See 11 U.S.C.§546（0）.
参见孙向齐：《破产代偿取回权研究》，《法学杂志》2008年第2期。
参见钱晓晨：《代收货数取回权问题探讨》，《法律适用》2004年第5期。
《最高人民法院关于河南省高级人民法院就郑州亚细亚五彩购物广场有限公司破产一案中童桂琴等50家商户能否行使取回权问题请示的答复》（民二他字第14号）。
我国有学者认为，当所有权因附合或加工而归于消灭时，所有权人无行使取回权的可能。同前注，李永军文。
Vgl. MunchKomm一Ganter，§48 InsO Rn. 74 ff.
在破产撤销中，若破产债务人无偿转移的标的为金钱，德国法的主流学说（责任说）认为撤销相对人手中的资金属于撤销权人与撤销相对人按份共有，从而使撤销权人享有不同于普通债权的保障。参见许德风：《论破产中无偿行为的撤梢》，《法商研究》2012年第1期。
在有关资金不足或存在多个取回权人时.各取回权人仍可能仅获得按比例的清偿。
