本文将考察“基于合道德性的合法性”这一传统从康德到哈贝马斯的理论流变。为了更为全面地阐述康德的合法化理论，我将首先在同卢梭的对比中考察其契约论合法化论说（一），接着从法律与道德之关系的视角进一步考察其法律合法化理论（二），并以其道德哲学洞见将两者统合起来。之所以要与卢梭式“公意”模式进行比较，乃是因为无论是康德还是哈贝马斯都继承了卢梭式“激进民主”的“自我立法”和“公意”论说，他们所不同的只是实现“自我立法”和“公意”的具体模式有所差别而已。当然，由于篇幅所限，本文在此只是提及哈贝马斯与卢梭的理论关联，而不拟申论。在此基础上，本文最后将考察哈贝马斯对“实践理性”概念的重建，以进一步揭示其商谈论合法化论说如何消解康德基于实践理性法则（合道德性）的合法性论说所导致的道德与法律之间的等级结构（三）。
一、同意：从卢梭的“公意”到康德的“实践理性”
我们知道，自霍布斯和洛克、特别是卢梭以降，“社会契约论”的“同意模式”成为政治或法律秩序合法化论说的一个经典模式；而这种合法化论说的出现事实上标志着政治哲学和法律哲学的合法化论说从古典时代的“自然”到现代社会的“意志”的“范式转型”，即不再把合法性溯源于自然本体论中的“自然”，而是将其转移至个体的“（理性）意志”。但是，公民同意只是一个形式上的标准，它只能保证公民的“自我立法”地位，却不能确保基于公民同意或“自我立法”的法律一定就具有道德上的可接受性。因此，在强调形式上的“同意”之外，如何同时确保政治与法律秩序的实质合法性，是遵循“同意”模式的自然法论者所必须解决的问题。除了以实质性价值补充形式上的“同意”的不足之外，自然法论者所采取的一个策略是对“同意”予以进一步的限定。社会契约论的集大成者卢梭和批判性重建者康德可谓这方面的突出代表：卢梭不仅强调了公民“同意”，而且将“同意”进一步限定为永远正确或正当的“公意”；而康德在其政治和法律合法化论说中既遵循了“同意”模式，又将这种“同意”限定为“假定性”或“可能性”意义上的，即公民基于实践理性或者自律或自主意志可能会同意。[3]
概言之，卢梭的社会契约论与传统自然法学说的不同在于：“它没有形成一种详尽的道德法则，而是形成了界定合法政府和主权命令的一个简单规则。”[4]为此，卢梭区分了构成立法权基础的“社会契约”和“绝不是一项契约”的 “政府的创制”，并将主要目标定位于前者；同时，他还区分了象征着公共福利的“公意”与着眼于私人利益的“众意”，并将法律的合法性建基于前者。我们可以通过下述几个命题来把握卢梭的“公意”概念。
首先，公意之可能源于社会契约形成的彻底性和平等性。在卢梭看来，公意之所以是可能的，是因为在社会契约的形成中，个体转让了自己的全部权利，并且处于平等的地位。由于“每个人都把自己全部地奉献出来，所以对于所有的人条件便都是同等的。而条件对于所有的人既是同等的，便没有人想要使它成为别人的负担了。”[5]在这样的条件下，共同体便有可能形成“公意”，即一种平等地适用于所有人的意志。
其次，立法权是公意的对象，“法律是公意的宣告”。卢梭十分看重立法权，并将其提高到主权的高度来对待。他认为，立法权是国家的心脏，国家的生存绝不是依靠法律，而是依靠立法权。因此，立法权是公意直接指向的对象：“当全体人民对全体人民作出规定时……人们所规定的事情就是公共的，正如作出规定的意志是公意一样。正是这种行为，我就称之为法律。”[6]由于其兼具意志的普遍性和对象的普遍性，因此法律乃是公意的行为，是公意的宣告。
再次，“公意”的形成不能基于代表，而必需公民亲力亲为。卢梭主张直接民主制，强调公民的“同意”和“公意”的形成必须经公民的一致同意，且这种同意不能被代表。“主权在本质上是由公意所构成的，而意志又是绝不可以代表的”；“在立法权力上人民是不能被代表的”，法律的通过“必须要有全体一致的同意。”[7]卢梭也考虑到了“公意”的形成不可能总是能达成全体一致的“同意”，因此，他同时强调：在国家形成以后，则居留就构成为同意。
