1.不当得利之“准合同论”
一般认为，大陆法系的不当得利制度最早起源于罗马法的返还之诉，并由一种诉讼形式逐渐蜕变为实体法上的请求权。这种请求权的性质和内容与原有的契约或侵权行为都不同，但因其同系债权性质，故被粗略地归类为“准合同”[31]，例如1804年《法国民法典》。[32]直到1882年的《瑞士债法典》，不当得利才脱离“准合同”，作为独立的债的发生原因。[33]
而与罗马法上的返还之诉一样，英美法系也寓有矫正不当得利的精神，早期也类似地存在于特殊的诉讼形式之中，例如借债之诉、会计之诉和契约之诉等，并由衡平法院与普通法院共同管辖。[34]受实用主义思潮的影响，英美法系的法官在意的是判决是否符合个案正义，而非是否具备一般性的不当得利要件。因而长期以来，英美法系以各种诉讼形式达到矫正不当得利的目的，并没有尝试将各种类型的诉讼归结为一个统一的法律制度，而以准合同论或者默示合同理论[35]解释之，例如被告得到一笔错误支付的金钱时，传统英国法认为被告返还义务的依据是他接受这笔金钱时的默示承诺。[36]由于默示合同理论不能完整地解释为什么以及在什么时候应该存在这样的默示承诺，所以将之作为返还法理论基础的观点，备受学界质疑。[37]最终，在Westdeutsche Landesbank Girozentrale v.Islington London BC案[38]中作为返还法的依据的准合同论或默示合同理论最终被抛弃。[39]学者按照统一的不当得利原则，对以往的判例和论述的体系进行重新梳理，由此建立了以不当得利原则为基础的返还法。[40]
可见，“准合同论”已经为两大法系所抛弃。更何况，我国当前的民法学理论将不当得利定性为法定之债，“准合同论”更是难以与之相兼容了。
2.不当得利之“准侵权论”
从立法例来考查，早年也有许多国家将不当得利和侵权行为合并在同一条文中，并规定完全相同的冲突规则，例如埃及1948年《民法》第21条第1款、约旦1976年《民法典》第22条、韩国1962年《国际私法》第13条、日本1989年《法例》第11条等，其依据无非是认为“不当得利，就是准侵权行为……不当得利与侵权行为近似，所以法律在此二情形中，皆系依其事实情况之发生，决定法律上之效果，其涉外事件之准据法之决定，自亦应依同一原则为之。”[41]
然而，对涉外不当得利和涉外侵权规定了相同的冲突规则，“殊有含混之嫌，盖无因管理及不当得利与侵权行为之性质迥殊”[42]：侵权系因行为不法而生，不当得利则由结果不当所致。对侵权行为的受害人之所以要倾斜保护，正是因为侵权行为的不法性质，立法在特殊照顾受害人的同时，也体现了对侵权行为人违法行为的制裁。而“不当得利请求权的发生则系基于‘无法律上的原因而受利益，致他人受损害’的事实（事件），之所以造成此项事实，是否基于人的行为，在所不问。”[43]也就是说，不当得利只是种事件，着眼于得利而非损失[44]；“法律规定不当得利之债的目的，并不在于要制裁受益人的得利‘行为’，而在于纠正受益人‘得利’这一不正常、不合理的现象”[45]。
“不当得利与无因管理之法律关系均接近契约而远侵权行为”，退一步说，或许将之“共称为准契约也甚妥当”，但“学者中以不当得利为侵权行为者，似非绝对可信。”[46]可见，不当得利“准侵权论”观点的不合理性至今已彻底暴露无遗，因而固守者寥寥。而第47条无视不当得利与侵权在实体法上的不同法律特征，机械地将侵权之债的价值取向适用于不当得利，是非常值得商榷的。
四、《涉外民事关系法律适用法》第47条瑕疵之补救
事实上，我国国际私法学会在2000年起草的学术建议稿《中华人民共和国国际私法示范法》第129条就曾建议：“不当得利，适用不当得利发生地法；如果不当得利产生于某一民商事关系，也可以适用支配该民商事关系的准据法。”[47]《涉外民事关系法律适用法》第47条与之相比，最大的区别就在于以“原因关系冲突规则主义”取代了“原因关系准据法主义”。
最高人民法院司法解释的主要目的在于解决实务中对法律规定的理解分歧以及其他法律适用问题。让司法解释来承担弥补立法的理论缺陷，的确有些勉为其难。但是，通过最高人民法院将来可能出台的司法解释，来对《涉外民事关系法律适用法》第47条的适用作出一些澄清与指引，可在一定程度弥合“原因关系冲突规则主义”与“原因关系准据法主义”之间的差距，故不失为相对合理的解决之道。
（一）对第47条“意思自治”的解释
文首的案例一提出了这样一个问题，即如何理解《涉外民事关系法律适用法》第47条第1款“不当得利……适用当事人协议选择适用的法律”中“协议选择适用的法律”？在合同之债和不当得利之债发生竞合、而当事人选择了不当得利作为诉因的情形下，约定的合同准据法能否适用于不当得利之债呢？笔者认为，《涉外民事关系法律适用法》第47条的措辞并没有给出明确的答案。
