在第一种类别中,建筑许可又存在三种可能:一是建筑计划在符合条件的营建规划的范围内,只有符合营建规划才能够被允许;二是建筑计划在仅涉及该建筑计划的营建规划范围内,也必须符合营建规划才能够被允许;三是建筑计划在简单营建规划的范围内,由于简单营建规划可能缺乏建设类型、大小或者允许建筑面积的规定,建筑许可则按照建成区或者外围地区的许可要求来进行。
可以看出,营建规划所设定的建设类型、规模、允许建筑的基地面积等指标是确定时,营建规划原则上约束着建设开发行为,也就是设定了土地所有权者如何使用土地的秩序、规则;违反了这样的秩序、规则,将无法获得建筑的许可,由此建设也不得进行,即使进行了也将构成违法建筑(Schwarzbau)。当然约束业存在法律上的例外,《建设法典》第31条就规定了建筑许可不适用营建规划的例外和豁免;第37和38条规定了不需要获得建筑许可的建设行为。
在营建规划之外的建筑许可中,对于建成区的建筑许的主要原则是必须与周边的环境特征相符合;在外围地区的许可则有比较多的限制,考量的标准主要是不能违反公共利益,限于一些非工业的相对低强度的特定的使用用途。虽然营建规划未覆盖的地区也并不意味着没有约束,公共利益是颁发许可的重要考量。
2.使用的限制—城市建设性命令
在申请建筑许可时,营建规划对于土地使用的约束是严格的。然而除此之外,营建规划还在其他方面影响着土地使用或者所有权。市镇还可以依据营建规划主动作为。具体而言,当出于城市建设性理由需要立即执行营建规划时,市镇能够颁布城市建设性命令,比如建设命令、现代化和修缮命令、种植命令和清除命令。这些命令使土地所有者或使用者丧失或者部分丧失土地使用的自由,需要按照营建规划或者建成地区的情况使用土地。[54]虽然符合一定的条件时,一方面所有权人[55]可以要求补偿[56]或者补助[57],也可要求市镇接管土地得到补偿,另一方面市镇在所有权人不履行命令的情况下可以征收土地。[58]
3.所有权的影响—规划附属性征收
在私人按规划进行建筑和行政积极做出城市建设性命令之外,还有一个重要的实现城市规划的制度,这就是征收。[59]合法的征收目的之一就是实现营建规划,这类征收在理论上被称为规划附属性征收(planakzessorische Enteignung)。当然,与营建规划不一致的土地使用,并不必然引起对该土地的征收,因为根据《建设法典》的规定,征收的目的之外还有其他的征收允许的构成要件,其中重要的一条就是在征收个案,征收的目的在其他的合理方式下无法实现,个案的情况要求此时必须进行征收。[60]营建规划在制定时综合权衡了公共利益和私人利益两者相互之间和各自内部之间的重要性,在第一层面抽象地实现公共利益;而在决定征收之前根据“必要性原则”对于具体征收的个案进行判断,是否此时必须要征收,这是将公共利益的判断进一步具体化。[61]
不符合营建规划的使用并不是规划附属性征收的充分条件,而是其必要条件。从这个角度说营建规划对于所有权人是否能够继续保有土地存在着不可忽视的影响。
(三)私人对于建设管理规划的制约—规划权的控制与规划补偿的可能
《建设法典》对于土地的建设性和其他使用建立了规划,也就是设定了建设活动的限制,这使得建设自由成为一种“潜在”的自由。[62]但受到制约的不仅是建设自由,同样还包括制定规划的权力本身。
1.公众参与的过程控制
建设管理规划的制定需要考虑一系列在《建设法典》第1条第6款列举的公共性的利益,还需要根据第7款在私人利益和公共利益相互之间做一个公正的权衡,其中,所有权保护是最需要衡量的私人利益,要考虑这些规划性的规定将给土地所有权和它的使用带来什么样的后果。[63]此外,还存在别的需要考量的私人利益,比如作为被规制的土地的邻里的利益。
在公共利益之间、私人利益之间和公共与私人利益之间三方面的权衡中,公共利益或私人利益都没有绝对的优先性。为了实现公正的权衡,建设指导规划的制定程序设置了详尽的公众参与和机关参与的制度,特别是规定了双层次的公众参与,即规划草案形成前的参与和规划草案形成后的参与。[64]
《建设法典》第3条第1款规定了早期的参与,此时并不存在建设指导规划的草案,但市镇对于规划的总的目的和目标已经有了成熟的考虑。参与者不受是否与规划相关的限制,市镇应该告知规划的目的和目标,不同的方案以及规划可能产生的不同效果,由此参与者可以提出建议和批评,目的是为了使规划材料更完善。
第二阶段的参与是在规划草案以及理由的公示阶段。根据《建设法典》第3条第2款的规定,在一个月的公示期间内,任何人都可以表达对于草案的意见,市镇应对这些意见进行审查,并告知审查的结果。这并不不意味着期限后不能够再提出意见,而是没有在期限内表达的意见,可以在规划制定决策中不被考虑;并且在草案形成参与中应该能够提出但是实际没有提出意见的,根据《行政法院法》第47条的规定,之后又申请规范审查的,申请将不被接受。
2.司法的控制
除了制定程序的控制外,建设指导规划作为城市规划过程的结果通过不同的方式受到法院的审查。
首先根据《行政法院法》第47条第1款第1项的规定,高等行政法院能够针对依据《建设法典》颁布的规章,根据申请审查其有效性,这就是所谓的规范审查(Normenkontrolle)。作为规章的营建规划由此能够成为高等行政法院规范审查的对象,而土地利用规划由于不属于规章因而不在规范审查范围之列。