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刑法解释的另一种路径:以“合类型性”为中心

刑法解释的另一种路径:以“合类型性”为中心


杜宇


【摘要】传统的刑法适用机制,被理解为三段论式的逻辑涵摄。然而,这只是看到了法律适用过程的最后环节,而使得涵摄之外或之前的一切思维程序都陷入迷雾。事实上,刑法适用的核心主要不在于概念式的涵摄,而在于归类式的比较。在这一比较性的操作中隐含着某种新的解释方法—“合类型性解释”。在基本思路上,这种解释方法要求:对规范意义的探寻,必须回溯到“作为规范基础之类型”,对超出类型轮廓的行为,则应予以排除。质言之,刑法解释需以“类型”为指导观念;在具体的操作路径上,这种解释方法是沿着典型案例的挑选、比较基点的确立、偏离限度的审查等基本流程而展开,是一种通过个案比较而使规范之内涵逐步精确化的方法。通过个案的不断积累,我们可以逐步摸索出规范的意义范围与边界所在,从而掌握类型的基本轮廓;在与其它解释方法的关系上,它与文义的、体系的、历史的、目的论的解释均存在一定差别,因而值得作为某种新的解释方法来认真对待。
【关键词】刑法解释;规范;类型;涵摄;比较
【全文】
  

  法的现实化过程,必须经历“法理念→法规范→法判决”这一演进轨迹。如果说立法是从法理念到法规范的现实化过程;那么,司法就是从法规范到法判决的现实化过程。而如果说刑事立法是法律理念与预想的生活事实的相互调和,从而形成刑法规范;那么,刑事司法则是刑法规范与当下案件事实的相互对接,从而形成刑事判决。[1]在本文中,我们将首先看到一种对司法机制的重新理解。在概念法学的思维中,立法中的概念不仅是对生活事实的恰当把握,而且在逻辑上绝对自足和周延。如此一来,刑事司法的过程,仅仅是将具体的案件事实涵摄于概念之下,仅仅是“制定法的精确复写”。然而,这种设想显然过于天真了。三段论演绎仅仅是作出判决的最后一个环节—一种形式上的、逻辑上的正当性需要。在这之前,实际上饱含着规范的解释、续造与发现;饱含着事实的包装、裁剪与格式化。司法过程的核心,主要不在于一种概念式的涵摄,而在于一种归类式的比较。此种比较既是规范与事实间的“目光往返”,更是类型与素材间的交互开放。


  

  在上述的思考方向上,我们可以发展出一种新的解释路径。此种解释路径,与萨维尼(F. C. v. Sav-igny)以来的传统解释方法如文义解释、体系解释、历史解释、目的论解释等均存在一定差别,可称之为“合类型性解释”。从积极侧面而言,这种解释方法要求对规范意义的探询必须回溯到“作为规范基础之类型”;从消极侧面而言,则要求对超出类型轮廓的行为予以排除。质言之,刑法解释必须以“类型”为指导观念。


  

  在本文中,我关注的主要问题是:此种解释方法的基本思路为何?正当性基础何在?它在具体操作上应如何开展?怎样理解它与传统的解释方法之间复杂而又微妙的关系?在对这些问题的分析中,我得出的基本结论是:“合类型性解释”的确揭示了某种新的解释方向与可能,因而值得作为一种独特的解释方法认真对待。


  

  一、刑法适用机制的重新阐释:“类型”与“事实”的交互开放


  

  (一)三段论:刑法适用的传统思维


  

  传统的(刑)法适用机制,一般被理解为一种三段论式的逻辑操作模式。[2]在这一模式中,一个制定法上的法律规范构成“大前提”,某具体的案件事实被视为一个事例,将这一事例归属于法定构成要件之下的过程,则是“小前提”,大小前提相对应便能得出结论:对此案件事实应该赋予该法条所规定的法效果。这一模式,可用更为直观的图式表达如下:


  

  T→R(意指:对于T的每个实例均赋予法效果R)


  

  S=T(意指:S符合T,S为T的一个事例)


  

  S→R(意指:对于S赋予法效果R)


  

  上述的描述仅仅是针对最简单的情形而言。如果出现想象竞合或是法条竞合的情况,一个案件事实就可能同时符合两个(或两个以上的)构成要件。这些构成要件彼此相异,但并不能同时适用。法官只能根据相关的竞合理论进行选择性适用。这种情形可描述如下:


  

  T1→R1 T2→R2


  

  S=T1 or S=T2


  

  S→R1 S→R2


  

  而如果在数罪并罚的情况下,一个案件可能同时符合两个(或两个以上的)构成要件,这些构成要件彼此相异却应当并用。然而,需要注意的是,这里表面上是同一案件,实际上却包含了可以纳入不同规范予以评价的数个事实,因而本质上只是三段论的叠加适用。这种情形可描述如下:


  

  T1→R1 T2→R2


  

  S1=T1 and S2=T2


  

  S1→R1 S2→R2


  

  (二)涵摄之难题:前提如何形成


  

  从表面观察,此种三段论模式逻辑清楚且方便实用,但实际情形却并非如此简单。最为棘手的难题乃在于:如何正确地形成前提,尤其是小前提。一方面,如何确定大前提?这里面主要有如下问题:其一,“大前提”并不是预先地、清楚地给出,而是需要法官去寻找。法官必须在法条的汪洋大海中锁定相关条文。此时,由于个人素养、经验以及对案件的理解差异,法官寻找到的具体规范及其范围可能有很大差别。其二,“大前提”需要综合判断。换言之,大前提并非由刑法整体性地提供给法官,而是需要法官在分散、零碎的规范中去捕捉和整合。在此过程中,难以担保每个法官都能以最完满的方式来整合这些前提。其三,“大前提”可能存在疏漏。大前提并非一定完整地包含在法规范之中,它可能需要法官在立法之外寻求超规范的渊源,进行补充判断。由于这些超规范的渊源不具有实定法的形态,因而难免在理解上产生分歧。其四,“大前提”可能交叉、重叠甚至相互矛盾。在立法中,大量存在着法规竞合的情况。此时,法官只能根据竞合的法理进行选择性适用。如果案件事实可以对应不同的规范前提,而这些规范在法律定性、效果规定上存在矛盾,就可能更加棘手。上述问题的提出,意味着“大前提”的形成绝非如此轻易,而是一个蕴含着寻觅、整合、填补、筛选、决断等操作在内的复杂流程。另一方面,更为关键的,小前提如何形成?通常来说,传统的三段论思维是将小前提的形成视为一种涵摄的过程。这一过程的核心,乃是一种形式逻辑的推演。其基本模式为:T由要素A、B、C、D而被穷尽地界定;S具有A、B、C、D等要素;因此,S是T的一个事例。



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