结论
法律冲突是法学的一个重要研究课题,盖因为冲突是客观存在且不可消除的,并对立法和司法有很深的影响。民法冲突因为观察视角的不同可以区分为法规范冲突、法价值冲突和法益冲突。无论是法规范冲突、法价值冲突还是法益冲突的研究最终都落实到现代民法的理念确认上,为民法学的深入发展寻找了一个新的具有反思性和创新性的理论切口,对民法学本身的发展有重要的推动作用。在解决冲突的机制中,价值判断是寻求最低限度的价值共识的进路。而进行利益衡量必须要遵循先例和进行程序性限制,先例的形成是在应对社会发展而渐次产生的新的问题的同时完善法律的既有体系,同时也必须在严格的程序性限制下形成,从而防止为解决民法所面对的新问题而进行恣意的裁判。
【作者简介】
李国强,吉林大学法学院副教授。孙伟良,珠海市中级人民法院法官。
【注释】德国法学家卡尔·拉伦茨认为:“权利也好,原则也罢,假使其界限不能一次确定,而毋宁多少是‘开放的’、具‘流动性的’,其彼此就特别容易发生冲突,因其效力范围无法自始确定。”参见卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第279页。
参见卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版;加藤一郎:民法にぉける論理と利益衡量,有斐阁1974年版;段匡:《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年版。
以菲利普·黑克所倡导的利益法学为发端,,日本在二十世纪六十年代分别由加藤一郎的《法解释中的逻辑和利益衡量》和星野英一的《民法解释论序说》确立了民法解释学的利益衡量论。参见卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第1页;段匡:《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年版,第253页。
从普遍的意义上讲,法规范冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。参见韩德培:《国际私法》,高等教育出版社2000年版,第247页。
法的价值冲突的含义非常丰富,它可能是指法的价值准则、观念之间固有的内在矛盾及其现实化;它可能是指不同价值主体之间在价值观念、认识、选择等问题上的相互对立情形;它还可能是指法律体系、法律制度、法律规范之间冲突所蕴涵的价值对立状态。参见卓泽渊:《法的价值论》,法律出版社2006年版,第587页。
本文所涉及的法规范冲突限定为一种“内部”冲突,是效力等级相同的民法规范之间的冲突,也部分地表现为实体法规范和程序法规范的冲突。而由于时间、空间或者逻辑上在立法阶段就处于不同位阶的法律规范之间的冲突,其解决规则,如上位法优于下位法、新法优于旧法等形式准则,一般是预设的、先于司法所面临的个案存在,一般情况下无需考虑面对个案时发生冲突的具体法律规范,而仅凭立法者在立法中固定的价值趋向或预设标准就可以识别。参见朱文雁:《判例在处理隐形法律规范冲突中的功能初探》,《工会论坛》2010年第6期。
在立法的过程中,《
物权法草案》(征求意见稿)与之对应的条文第
111条第1款第(四)项规定“转让合同有效”,正式颁布实施的《
物权法》中该内容被删除,虽然表面上没有矛盾,但也仅仅是回避了显性的规范冲突,无权处分和善意取得一般同时具备相应构成要件,而如何适用规范解决真实权利人和善意第三人之间的纠纷就构成一个隐性的法规范冲突。
国外有关工伤保险和民事损害赔偿机制的适用关系的立法主要表现为四种模式:择一选择模式、取代模式、兼得模式和补充模式,虽然《人身损害赔偿司法解释(征求意见稿)》第13条意欲采取“取代模式”,但是由于两种赔偿数额可能差距过大等原因招致多方反对意见,正式颁布的条文做重大修改回避了这一问题,“留待日后再做解释”。参见黄松有主编:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第192-201页。
张新宝认为:从长远来看,在立法和政策层面,工伤保险的给付水平应当与普通人身损害赔偿相当,以达到法律救济的平衡和减少因请求权竞合(或非真正竞合)和当事人选择不同请求权带来的审判(处理)后果失衡现象。参见张新宝:《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》,《中国法学》2007年第2期。
拉伦茨认为:“至少在私法的领域中,法律的目的只在于:以赋予特定利益优先地位,而他种利益相对必须作一定程度退让的方式,来规整个人或社会团体之间可能发生,并且已经被类型化的利益冲突。”参见卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第279页。
日本学者水本浩把利益衡量做两种典型的区分,广义上的利益衡量是任何民法解释中都用到的作为具体方法的利益衡量,而狭义的利益衡量则是日本民法解释学所独有的一种法学方法论,其核心思想是认为民法解释的决定者只应该考虑利益衡量。参见水本浩:现代民法学の方法と体系,创文社1996年版,第136页。
“法感”一词源于拉伦茨的说法,他认为:“判断某项决定是否‘正当’,第一种可能的认识根据是法感。……作为感觉它是一种心理过程,包含有立场抉择或评价,评价则表现在对于—被建议或被做成的—决定之认可或拒绝。这种表现只是一种内在心理的通知。”参见卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第4页。
王轶认为,在价值取向单一的社会,面对价值判断问题,讨论者“心有灵犀”,极易达成共识。但在价值取向多元的社会里,讨论者由于社会阅历、教育背景以及个人偏好的不同而持守不同的价值取向,讨论价值判断问题难免“众口难调”,价值判断问题就成了困扰人类智慧的难解之题。参见王轶:《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》,《中国社会科学》2004年第6期。但是作者认为,真正价值单一的社会是不存在的,任何社会都存在价值多元的情境,只是程度有差别而已。
梁慧星认为,利益衡量的核心就是当法律规则存在疑难问题时,亦即某一问题有数个理由而难以判断,可以先行借助利益衡量加以比较,暂对既存法规及法律构成不予考虑。参见梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社2000年版,第316页。