其二,环境执法启动条件上的不足。作为环境监管的法定机关,环保机关拥有多项行政权力,如环评文件审批权、责令限期治理的行政命令权、责令停产停业的行政处罚权等。但是,为控制权力的过分扩张,法律通常规定了权力启动的条件。例如,环境影响轻微的建设项目(如散户养猪)不必启动环境影响评价程序。再如,只有建设项目排污超标或违反总量控制时,方可启动限期治理程序,环保机关才可对其责令限期治理或责令关闭。问题是即使单个污染源只造成轻微的环境影响,能实现达标排污(包括浓度和总量达标),但若在同一区域存在多个污染源,也会由于污染的累积和复合效应而造成污染事故,以致损害环境公益。[16]对于这些行政合法却客观上造成或可能造成环境损害的分散型排污者,环保机关却无权责令其限期治理,[17]更无权对其实施行政处罚。
其三,环境执法手段的不足。在现行法律框架下,通常的环保行政手段为行政许可、行政命令(如责令限期治理)和行政处罚等,暂时还缺乏查封、扣押等行政强制约束权,更无行政强制执行权。也就是说,环境执法的强制性相当有限,如即使环保机关做出了责令限期治理和行政处罚等行政决定,若相对人(污染企业)拒不履行,环保机关也只能申请法院强制执行,而法院对此的执行率一般较低。再者,抓到了就罚钱,没抓到就继续偷排,已成为企业普遍存在的侥幸心理。处罚限额过低、[18]“一事不再罚”的原则(缺乏按日计罚制度),也无形中滋生和助长了违法企业的嚣张气焰。
其四,环境执法功能的不足。依法理,公法和私法是有一定的分工和界限的,行政权不应过多干预私人的自由空间;此外,依法行政的原则也要求对行政权科以必要的限制。例如,环境行政罚款往往受到“上限”的封顶,故对违法企业的罚款,在数量上总是远远少于实际造成的环境损害。再如,行政机关虽然可依申请而处理环境纠纷,但一般不能主动介入纠纷,更不能自行责令相对人一方承担环境民事责任。申言之,对于环境违法企业,环保机关只能在法定权限的范围内开展行政执法,追究其行政违法责任。但是,对于企业所造成的公共环境损害,却无权运用行政权力,通过行政命令责令其承担排除妨碍、消除危害、恢复环境、损害赔偿等民事责任。[19]例如,2004年的四川沱江水污染事故造成了惨重的损失,约有100万人饮水受到严重影响,直接经济损失约3亿元,而沱江生态系统的恢复至少需要5年的时间。然而,川化集团只用了1100多万元作为渔业赔偿,100万元作为行政罚款。对于巨大的生态损失,环境监管部门却无权进行补救。
(三)环境诉讼制度“爱莫能助”
环境行政执法和环境司法是实施环境法律、维护环境利益的基本手段,不过,从作用链条以及行政权和司法权的功能和分工来看,环境执法为“上游”和“中游”措施,环境司法则为“中游”和“下游”手段,即环境行政执法解决不了的问题还可交由环境司法来解决。然而,根据现行《民事诉讼法》第108条关于“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定,只有因环境侵害受到人身和财产损害的主体才有权提起诉讼。鉴于司法的被动性、准人性、成本性等特征,使得现行司法手段捉襟见肘,不能对环境公益的维护提供后续的保障:
其一,没有原告。这种情况是指,只有环境公益受损,人身和财产私益未遭受环境侵害。申言之,虽然发生了环境污染和生态破坏,对环境公益造成了损害,但并无具体的环境受害者(没有或尚未发生人身和财产损失),如只是造成国家所有的河流、海洋的天然渔业资源、环境容量资源、野生动物资源受到污染损害等。此时由于没有私人受害者,当然也就无人起诉,因而也就无法启动司法程序来维护环境公益。
其二,原告不适格。这种情况是指,环境公益受损,有人欲为之而诉,但因其私益未受损而不适格。申言之,有人试图为保护环境公益而起诉,但起诉的原告因与本案无直接的利害关系(没有或尚没有具体的人身和财产损失)而不适格,因而也不能启动司法程序维护环境公益。典型案例如北大师生诉吉林石化水污染事故案。[20]
其三,原告放弃诉权。这种情况是指,环境公益和个体私益均受损,但有权的私益主体未能起诉。虽然发生的环境污染和生态破坏不仅损害了环境公益,而且还造成了个体人身健康和财产安全方面的损害,但受害者由于受各种因素的影响(如缺乏勇气害怕报复、缺乏资金等)而放弃诉权。此种情形下,同样也无法启动司法程序来维护环境公益。
其四,原告未就环境公益提出诉讼请求。这种情况是指,环境公益和个体私益均受损,但私益主体仅就私益部分提出诉讼请求。申言之,环境侵害同时对环境公益(如饮用水水源受污染)和个体私益造成了损害(如鱼虾被污染致死),但由于某些原因,环境受害者只就其受到的健康和财产损害提出诉讼请求,未提出“预防和救济对环境本身的损害”方面的公益诉求,致使环境公益陷入不能保护的境地。[21]