其五，原告难以通过诉讼有效维护环境公益。这种情况是指，环境公益和个体私益均受损，私益主体同时提出了维护环境公益的诉讼请求。例如，在福建省屏南县1721位农民诉榕屏化工有限公司环境侵权案中，原告除了请求13,534,640元的人身和财产损害赔偿外，还诉请法院责令被告停止污染侵害并清除有关工业废渣。[22]换言之，人格权和财产权具有一定的环境保护功能，然而，局限性十分显着：(1)保护的附带性和间接性。以人格权和财产权为基础进行侵权救济，只能附带要求被告在一定程度上恢复和治理受损的环境，如要求停止污染、恢复环境等，以防止对人身和财产造成继续的环境损害。然而，对于已经造成的因环境质量降低、自然资源受损、生态功能下降所带来的巨大损失，却无法要求填补。这主要是由于，在法理上看，对受损环境利益进行填补并不属于人格权和财产权救济的范畴。以前述的2004年四川沱江水污染事故为例，川化集团仅用了1100多万元作为渔业赔偿，对于巨大的生态损失，却无法运用司法诉讼进行补救。(2)保护的滞后性。由于环境侵害具有累积性和扩散性，当发现现实的人身和财产损害后再启动司法程序时，环境公益的受损早已发生。[23]因此，即使原告提出了维护环境公益的诉讼请求也只能是亡羊补牢，不能实现预防性保护。此外，由于以人身权和财产权为基础的侵权救济只有较短的诉讼时效（一般为2年），很容易出现环境污染对财产和人身损害尚未发生而诉讼时效已过以致无法启动司法程序保护环境公益的尴尬。
另外，根据我国《行政诉讼法》及其司法解释的规定，公民、法人或者其他组织也不能对致使环境公益受损但尚未发生实际的人身和财产损害的具体行政行为提起行政诉讼。可见，现行行政诉讼制度同样也不利于对环境公益的保护。
三、环境权的创设与环保机关提起环境民事公益诉讼：补强环境公益的法律保障
由于现行法律制度均不能对环境公益实现有效的保护，根据法律发展和制度生成的一般规律，此时，旧制度的革新和新制度的创设便成为必要。站在环境法同民法、行政法和诉讼法等传统部门法进行沟通和协调的高度，我们需要站在环境法的立场，超越民法、行政法和诉讼法等的现有框架，创设新型的制度，并对传统法律部门进行所谓的“生态化变革”。[24]
（一）新型权利的生成：环境权的创设
环境权的概念是20世纪60年代人类面对环境危机开展环境保护运动的产物。20世纪70年代初，美国学者萨克斯教授提出了“环境公共财产论”和“环境公共委托论”，并以此为基础，从民主主义的立场首次提出了“环境权”的理论。[25]在日本的东京公害国际会议和“日本律师联合会第13回人权拥护大会”上，也有学者和律师提出环境权的概念。[26]此后，许多中外学者在前人研究的基础上对环境权理论进行了不断的改造和发展。例如，日本淡路刚久等学者把环境权改造成为环境防御权、[27]环境社会权、[28]环境参与权，[29]我国台湾学者叶俊荣提出要建立公众参与环境决策的环境参与权模式。[30]蔡守秋、吕忠梅等大陆学者也对环境权理论作出了诸多有益的贡献。[31]然而，总的说来，环境权的研究并未取得突破性进展。
笔者以为，所谓环境权，是指一定区域环境的公民、法人和其他组织对环境所享有的保障其正常生产、生活所需的安全性环境条件，以及满足其环境舒适或环境审美等需求的权利。简言之，即公民等主体享有良好环境的权利：(1)从权利构成上看，环境权核心的主体为公民；客体为非经济性环境利益，[32]即环境的服务功能；内容为对良好环境的享有权，而不包括排污权（实质为环境容量利用权）、自然资源权（如采伐权、捕捞权等）以及环境知情权和环境参与权。要注意的是，环境参与权、环境知情权为确保环境权实现的程序性权利。切忌把环境权的实现混同于环境权的构成。(2)从形态类型上看，包括一般环境权和具体环境权，后者如清洁空气权、清洁水体权、安宁权、采光权、通风权、景观权、生态安全权等。(3)从表征上看，环境权具有明显的公共性。由于环境具有区域性、不可分割性（整体性）、开放性、流动性（如大气运动）使然。当然，不同类型的环境权，其公共性会有所不同，如采光权、通风权、安宁权的公共性较弱私益性较强（可称为私益性环境权），而清洁水体权、清洁空气权、景观权则具有较强的公共性（可称为公益性环境权）。(4)从属性上看，环境权属于静态的“享有权”（在这点上同人格权的属性颇为相似）而非动态的“行为权”，即以享有良好品质的环境为核心权能，而不追求通过交易等自由行为而获取收益。(5)从限度性上看，环境权只能对一定品质状态的环境利益享有支配权，而不能无限扩大其权利的边界，通常可用环境质量标准对其进行限定。[33]
