三、德国法及学说的批判
（一）将“以手护手”原则作为第933条逻辑基础的反思
德国学界有观点认为，《德国民法典》第933条源自“以手护手”原则。“根据这一原则的法律构造技术，善意的第三取得人本身并不能成为所有权人，而只是不再受制于所有物返还请求权（Vindika-tion）；与这一法律构造技术相适应，一旦第三人将自无权利之让与人处所取得之物，依占有改定仍留诸让与人手中时，即不受法律的保护”。[10]该观点认为，只要物仍处于所有权人所放置之处，所有物返还请求权即得继续存在，由此试图确立以“以手护手”原则作为否定占有改定下的善意取得的逻辑基础。
“以手护手”原则偏重于交易安全的价值保护，但其时的法律构造中，强调的是对所有权人返还请求权的限制，而非肯认现实占有的第三人取得所有权。因此，也必须认识到，无论在构造技术或旨趣上，近代以来的善意取得制度均与此有所不同。其已脱离或超越了制度的历史沿革，成为保护信赖让与人占有的制度，即受让人取得权利是因为让与人的占有所具有的公信力，而不是其取得占有的效力。[11]这里强调的是对动产占有的信赖，因此善意与否于其制度构造中居于核心地位，维系着权衡保护所有权人与受让人间对立的静动利益的根本所在。取得占有于善意取得制度构造中虽亦属不可或缺，然其非属制度之基础，而从根本上实维系于私法对物债的二元划分以及因此各异其趣的权利存在与变动的价值基础与技术构成。[12]因此，现今的善意取得制度，已非昔日的“以手护手”原则所可简单比拟，故不可无视二者在不同历史环境中的内在差异，试图直接以后者去合理化在占有改定情形下对善意取得适用的否定。
（二）占有改定与指示交付之间是否有足够的不同以支撑法效上的区别
前文已述，《德国民法典》第934条第一种情形的规定与第933条存在矛盾，为了在法解释论上合理化此种奇特的差异性规定，德国学界试图寻求支撑区别对待的实质根据。其中，一种较为流行的观点认为，法律关注的是出让人完全的占有丧失，即取得人的占有状态必须是纯粹的，出让人的任何一种占有都必须被排除；第934条第一种情形满足了此项要求，而在第933条中却不是这样，因为它将占有遗留在出让人处。[13]但这样的不同是否真的足以区别对待占有改定与指示交付情形下善意取得的适用可能，此应不宜匆忙定论。
不可否认，以上所描述的确属指示交付与占有改定之间的不同，即指示交付使得出让人丧失了间接占有且与物失去了一切联系，而在占有改定，受让人满足于作为间接占有人，却仍然将对物的直接占有放置于出让人处。从而在无权处分时，受让人通过信赖“直接占有人的占有、直接占有人对处分人控制力的承认、以及处分人有处分权之表述”，[14]指示交付下的善意取得得到了较为一致的肯认。但是否可以进一步推导出与占有改定的如此不同，即指示交付拥有以对直接占有人（第三人）的意思表示（占有人变更的传达）为中介之动产物权变动公示、对抗功能，[15]笔者则不以为然，因为在指示交付与占有改定情形下，受让人均没有获得对物的直接占有，即“物之本身在空间上仍原地不动”，[16]所不同者只在于物系置放于第三人抑或出让人处。实际上，指示交付与占有改定作为观念交付的形式，都共同表现了物权变动系基于让与人与受让人之间的物权合意，而此种合意与其他形式的合意一样，均不具备公示手段而带有隐秘性，因此，在依此二种交付形式发生物权变动的场合，物权的取得一样都不具有对抗善意第三人的效力。但取得的物权是否具备公示方式及因此能否对抗第三人，在逻辑关系上已然超越了本文在此所论述回应的问题，问题的关键应在于是否可以对抗原所有权人而非善意第三人，以及这种对抗可能是否将因前所描述的指示交付与占有改定间的不同而有不同。对此，必须认识到，善意取得制度本来面对的即是无权处分，旨在解决其中所有权人与受让人之间的利益冲突，考虑到受让人对动产占有公示的信赖的正当性，以法律规定的方式强行切断原所有权人对物的追索，因此，此中信赖是为根本。只要基于对动产占有的合理信赖而为交易，在所有权人与受让人间的利益冲突中，即应选择保护受让人的物权取得，而不应因交付方式的不同而有所区别。这是对善意取得制度所维系的信赖保护价值的逻辑一贯的坚守。至于在无权处分的场合，依占有改定方式交付，没有发生占有的现实转移，而将占有遗留在无权出让人处，那只是占有改定这种观念交付方式固有的因欠缺公示方法而无法对抗善意第三人的不足，但非不能对抗原所有权人，指示交付亦然。所以说，德国学界所力图凸现的于占有改定与指示交付间存在的出让人是否完全丧失占有地位的不同，仍然无法合理化《德国民法典》第933条与第934条第一种情形之间的矛盾性差异。所以，在德国，出现了前文所述的修法论说，以化解二者之间的矛盾关系，但主流观点仍坚持否定占有改定情形下的善意取得是正确的。德国学界对于占有改定下适用善意取得始终抱持顽固的反对意见。笔者将在下文对这些反对意见作批判分析。
