(四)假设因果关系与机会损失

　　先看一则案例：某人患有第二阶段的乳腺癌，如果得到及时的治疗将会有40%的治愈可能。当她去做检查时，医生因过失未能诊断出该疾病。很长一段时间过去之后，另一医生诊断出了该疾病，但此时病人的存活机会变为了0%并随即死亡。病人的亲属对医生提起非正常死亡的诉讼。[34]这是一则有关机会损失的案例，首先它与合法性替代行为存在关联。在判断医生的过失行为与病人死亡之间的因果关系时，如果运用合法性替代行为的这种思考方法，应当假设医生没有过失，此时病人死亡的可能性是60%。也就是说，在此案中医生的过失是否必然导致病人死亡并不明确，但可肯定的是它使病人丧失了40%的治愈机会。在现代法上，机会损失案件的解决方法之一是适用比例因果关系说，即在加害人的行为与最终的损害间存在因果关系的可能性时，就认定具有因果关系，成立损害赔偿责任，但损害额须按照该因果关系的比例计算。[35]这种比例因果关系说首先承认机会损失案件中加害行为与损害之间的因果关系，但在确定损害额时应考虑结果本身发生的几率，将其作为限缩赔偿范围的事由。在假设因果关系案件中，加害行为与损害之间也存在确定的因果关系，那么依据比例因果关系说的这种分析理路，在确定损害额时也应顾及结果本身发生的几率或者必然性，进而将其作为限缩加害人赔偿责任的事由。因此，在逻辑上看，机会损失案件的上述解决方案可以用于处理假设因果关系问题：既然在机会损失案件中，盖然性的损害几率可作为限缩赔偿范围的因素，那么通过举轻以明重，在假设因果关系案件中，损害的必然性也应作为限缩赔偿范围的事由。

　　三、假设因果关系与损害

　　德国早期的学说和判例曾尝试从相当因果关系的角度以及根据行为人过失的轻重来解答假设因果关系问题，但这种分析思路被认为是缘木求鱼，遂为人们所弃。[36]目前德国主流的观点认为，假设因果关系问题已不是因果关系的问题，而是损害的可归责性问题。[37]在假设因果关系中，真正原因一旦导致损害的发生，损害赔偿责任便告成立，作为责任基础的因果关系进程由此结束，包括假设原因在内的其他任何事实均无从影响这种既存的因果关系进程。同时，由于损害已经发生，假设原因实际上已不可能再次引起同样的损害，它和原有的损害之间便无法建立起因果联系。因此，假设原因既不影响既存的因果关系，又无法与原有的损害建立起新的因果联系，从这个意义上说，假设因果关系问题不属于因果关系层面的问题。事实上，假设因果关系问题是在损害层面展开的，它要解决的是已成立的损害赔偿责任可否由于假设原因也必将导致同样的损害而获得减免，这是一个关于损害的本质和损害范围的计算问题。在假设因果关系的案件中，损害赔偿责任的成立以及损害范围可否被假设因果关系修正，取决于对损害本质的理解和对损害计算时间点的设定。

　　(一)损害的本质

　　假设因果关系问题与损害的本质紧密相关，关于假设因果关系与损害赔偿的所有重大争议，几乎都可以归结为对损害本质的不同理解。有关损害的本质，德国学者蒙森创立了利益说(又被称为假设差额理论或差额说)，[38]他认为损害并非是具体的侵害结果本身，而是侵害结果对于受害人的财产所产生的不利益。[39]这种学说主张，在计算损害时，首先应假设没有发生致害事实时，受害人现在的财产总额将会是多少，然后将这个假设总额减去受害人现有的财产总额，所得的差额就是损害。与此不同的是，德国学者欧特曼、努纳尔、韦尔伯格提出的具体损害说，这种观点认为损害的发生伴随身体受伤、物之毁损等客观现象，这种对人身或具有财产价值的财物之侵害本身就是损害。[40]为此德国的学说与判例还进一步区分了直接损害与间接损害：前者包括客体损害，即遭受侵害的客体自身由于侵害行为的作用而产生的不利益及其在客体自身的进一步发展形成的负担；后者包括财产结果损害，即遭受侵害的客体自身之外受害人所承受的不利益。[41]例如，甲的汽车遭受了侵害，花费了2万元维修，在汽车送修期间甲为租车支付了1千元租金，那么车体受损就是客体损害，2万元的维修费用属于直接损害，1千元租金是间接损害。[42]又如，侵害行为导致受害人的机器受损并致使利润丧失时，机器受损就是客体损害，其维修费用构成直接损害，利润丧失属于财产结果损害，它是间接损害。[43]在具体损害说看来，直接损害应以客观价值标准来评估，构成了损害赔偿的最低额，在任何情形下均应予以赔偿。[44]但除了直接损害之外，受害人还有其他间接损害的，他仍可以请求赔偿这部分的损害。利益说和具体损害说对损害本质的理解旨趣大异，在假设因果关系与损害赔偿的问题上，两学说的立场观点也并不相同：

　　首先，利益说认为受害人所遭受的消极影响仅仅表现为两个财产利益的总额相减之后的差额，至于受害人的哪项具体权益遭受侵害，遭受何种侵害，仅仅在确定损害是如何发生的和损害应由谁承担时有意义，在确定损害的存在与范围时则无关紧要。[45]因此，利益说判定损害存在与否依据的是受害人的财产总额在抽象意义上的变化，侵害行为造成的具体损害本身并无独立的法律意义。在假设因果关系案件中，固然真正原因引起了客体的具体损害，但由于假设原因亦将造成抽象意义上的损害，受害人应有的财产总额与现在的财产总额相比并未因此而减少。就此而言，依据利益说对损害本质的理解，假设因果关系中的真正原因并没有实质上减少受害人的财产总额，因此并无损害之存在，也无从产生损害赔偿责任。具体损害说关注的是客体事实状态的变化以及具体权益所遭受的破坏，加害人一旦破坏了客体或具体权益的事实状态，直接损害便告成立。因此，按具体损害说的逻辑，在假设因果关系中，真正原因造成的直接损害是确定无疑的，它构成损害赔偿的最低额，假设原因的存在不影响加害人对直接损害承担赔偿责任。举例说明：A喷洒药水导致毗邻的V的瓜苗大面积受损，但不久一场洪水将V的瓜地冲毁，结果是纵使没有A先前的侵害行为，V的瓜苗也必将被洪水冲走。[46]在这个西瓜案中，瓜苗受损属于客体损害，购买同等品质瓜苗的费用为直接损害，依据具体损害说，直接损害不受假设原因的影响，那么A承担赔偿购买瓜苗费用的责任也不因洪水这一假设原因而受影响。