总之,在那些真正具有全球性、整体性、毁灭性特征的现代风险领域,我国刑法应该有所作为。
三、我国刑法应对社会风险之有所不为
考察西方发达国家的“风险刑法”理论可以发现,其“风险刑法”的“风险”含义已远远超出了乌尔里希·贝克所讲的“风险社会”的“风险”含义。西方发达国家的“风险刑法”理论将“风险”含义扩大化带来的后果是:(1)“风险社会”下刑法的任务由保护法益转向保护国民的安全感。即用刑法去控制“风险社会”的特定风险被扩展为用刑法去保护民众的安全感,如交通安全、经济秩序安全、社会管理安全、国家安全、财产安全,生命、健康、名誉安全等,所有的违法犯罪行为都可以带上了“风险”的大帽子。(2)“风险社会”下刑法的功能从消极预防转向积极预防。正如德国著名法学家乌尔斯·金德霍伊泽尔所言:“传统的刑法目标——报复、特殊预防和威慑——今天已退居幕后,那个所谓借规范适用的固化为建构法的信赖树起一面旗帜的积极普通预防,成为流行的学说”。[12]并且,德国“风险刑法”的功能转向是整体性的,而不是局部的、补充性的或者是原则性的例外。(3)“风险社会”下犯罪圈的无限扩大。“风险社会”的刑法主要是通过以下方式实现扩张:1)创设新的预备犯。例如,德、日等国的传统刑法原则上不处罚预备犯,但现在这些国家已将诸如盗窃等犯罪的预备或者预备的前阶段行为或帮助行为在立法上加以独立并进行犯罪化。[13]2)创设抽象危险犯。例如,德、日等国的传统刑法以处罚侵害犯为原则,以处罚抽象的危险犯为例外。但在“风险社会”下,基于预防威胁公众生命与健康的危险的需要,危险犯作为重要的犯罪形式大量出现在公害犯罪中。3)拓展行为标准。例如,在德、日等国的传统刑法中犯罪的基本行为方式是作为与不作为,但在“风险刑法”理论下立法上出现了越来越多的持有犯,相对抽象危险犯而言,持有犯与法益实际损害的距离相去更远。而美国刑法学家胡萨克甚至主张,应放弃犯罪的行为要件而以控制原则取代,即只要某人对某事态应该控制、能够控制却没有控制而令其发生就应承担刑事责任。[14]