2.两种特定身份的人共同侵占本单位财物的犯罪的定性 根据现行刑法的规定，两种特定身份的人共同侵占本单位财物的犯罪，是指公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的情形。这里的国家工作人员是指刑法93条第2款规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”。由于这种“两种特定身份的人共同侵占本单位财物的犯罪”与有身份的人和无身份人共同实施犯罪相比较，具有更大的特殊性和复杂性，因此刑法学界的观点分歧很大，主要有以下几种学说：(1)从重处罚说；(2)从轻处罚说；(3)资产性质说；(4)社会危害性说；(5)分别定罪说；(6)主犯决定说；(7)财产持有说；(8)举轻明重说。{15}(P112)从不同的立场而论，上述各种观点都有一定的道理。但严格说来，既然肯定共同犯罪成立，各共同犯罪人都应该成立相同的罪名，分别定罪说似欠妥当。财产持有说与资产性质说忽略了在现代企业制度中，不管是有限责任公司还是股份有限公司，法律规定它们“享有由股东投资形成的全部法人财产权”，事实上，除固定资产投资外，在企业的运营中很难界定分清企业的资产中国有与私有的性质，因此以侵占的资产的性质定罪既不符合国家建设现代企业制度的改革方向，也不利于对公有制经济与非公有制经济的平等保护。主犯决定说，作为一种功利性的规定，这种处理方法较为简便，但刑法中的主从犯的划分只对量刑有意义，不能作为定性的依据。此外，如果公司、企业人员与国家工作人员都是主犯，就无法确定罪名。社会危害性说比较模糊，很难作为定罪的依据。从轻处罚说，从有利于被告人的原则出发，主张认定非国家工作人员与国家工作人员同时利用职务之便占有本单位财物的，按职务侵占罪的共同犯罪处理，无疑具有一定的合理性，但却忽略了对贪污罪的从重打击，从而为国家工作人员避重(刑)就轻(刑)提供了合法的理由。从重处罚说与举轻明重说具有相似的地方，都主张对国家工作人员与非国家工作人员分别利用各自的便利，共同侵占本单位财物，都应该按照贪污罪处罚，只是说理的方式不同。
笔者认为，举轻明重说更具有一定的道理，但需要修正，对这类共同犯罪案件，应当按照身份更特殊的人员所符合的犯罪定罪，即按照国家工作人员为主体的贪污罪对全案定罪。{16}除了该说主张的“举轻以明重”的当然解释原则外，[2]任何一种特殊犯罪所要求的特殊主体资格本身是一种权利与义务相统一的反映，特殊主体所具有的特殊身份条件表明他依照这一身份条件而取得特殊的权利，同时也负有因这一身份条件而产生的特殊义务。行为人受国有公司、企业委派到非国有公司、企业中从事公务，就担负着防止国有财产的流失和国有财产保值增值的职责，他们一方面因身份条件而获得相应的工资待遇、福利待遇和职权；另一方面他们因此同样负有必须正确行使权力、不得滥用或懈怠的义务，而不能利用职权来实施犯罪。同样，公司、企业人员负有管理、经营单位财产，不得滥用或懈怠的义务。因此在这类共同犯罪案件中，身为国家工作人员的行为人，不但不尽职尽责，反而主动邀约或不制止非国家工作人员，伙同有身份的非国家工作人员(公司、企业人员)利用各自职务上的便利，共同侵占本单位财物，其行为的渎职性质更大于非国家工作人员的渎职性，因此，对这类共同犯罪案件，按贪污罪定罪更为合理些。虽然这一观点更具有合理性，但也面临着难题：第一，难以保证罪刑相适应。之所以关于两种特定身份的人共同侵占本单位财物如何定性的问题，在刑法理论界存在着诸多争议，一个重要原因就是贪污罪的法定刑重于职务侵占罪的法定刑，尤其是有身份的非国家工作人员(公司、企业人员)在共同犯罪中起次要作用，那么对这些人员以贪污罪论处，对于保护非国家工作人员(公司、企业人员)不利。在有身份者与无身份者构成的共同犯罪以有身份者的行为性质定罪的情况下，这个问题同样存在。如有的学者所指出的，非国家工作人员勾结国家工作人员利用国家工作人员的职务便利，非法占有公共财物的行为一概以贪污罪定罪量刑，对于保护非国家工作人员的合法利益不利，理由主要是，贪污罪处罚重，因为贪污数额10万元以上，情节特别严重的就可以适用死刑；而盗窃罪、诈骗罪按照司法解释如果数额在10万元以上最高刑罚也就是无期徒刑而已。{17}(P270)这种意见是有一定的道理的，也就是说，如果对有身份的非国家工作人员(公司、企业人员)以职务侵占罪论处就能做到罪刑相适应，反之，如果对这些人员以贪污罪论处，就会加重他们的刑罚，不能做到罪刑相适应。第二，如果公司、企业人员在共同犯罪中实施的是实行行为，是实行犯，而国家工作人员在共同犯罪中实施的是教唆行为、帮助行为，并且此时非国家工作人员(公司、企业人员)与有身份者和无身份者构成共同犯罪中的非国家工作人员不同，前者侵占了单位财物，同样也利用了自己的职务上的便利，而后者与有身份者侵占单位财物本身没有职务上的便利可以使用，只是利用了有身份者的职务上的便利。因此在这种情况下，从整体上看该实行行为的整体性更符合职务侵占罪的构成特征。那么按照实行犯的性质决定共同犯罪性质的一般原理，这类共同犯罪以职务侵占罪的共同犯罪论处要妥当一些，同时也能做到罪刑相适应。
