关于共同犯罪与身份，现行刑法总则没有专门规定，只是在分则贪污贿赂罪一章中规定了非国家工作人员与国家工作人员勾结、伙同贪污构成共犯的情况。由于刑法没有明确规定，加之司法解释也不同，因此，对有身份的人与无身份的人共同犯罪如何定罪处罚，不但理论上有分歧，实践中也常常有争议，因而值得研究。

　　1952年公布实施的《中华人民共和国惩治贪污条例》第12条规定“非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污者，应参照本条例第3、4、5、10、11各条的规定予以惩治”。这虽然只限于贪污罪这一具体犯罪，但却是我国刑法关于共同犯罪与身份的最早立法。

　　1985年7月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》(试行)中指出：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪(包括一般共同犯罪和犯罪集团)应按其共同犯罪的基本特征定罪，共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。”{10}(P69)学界将此称之为主犯决定说。

　　1988年1月21日颁布施行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第1条第2款规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。学界将此称之为特殊主体决定说(身份犯说)。与前面的《解答》相比较，可以看出该规定的刑事立法否认了《解答》所持的基本立场。

　　1997年刑法修订时继续采用这一规定的立场，在第382条第3款中规定：与国家工作人员或受委托管理、经营国有财产的人员“勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。

　　2000年7月8日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条、第2条规定的精神与《补充规定》的精神相一致，对无身份的人与有身份的人构成的共同犯罪坚持身份犯说，但第3条规定“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结、分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。这无疑又加剧了共同犯罪与身份的理论之争。

　　(二)关于共同犯罪与身份的观点辨析

　　1.有身份者与无身份者共同犯罪的定罪　源于我国刑法规定和相关的司法解释不一致，刑法学界关于有身份的人与无身份的人内外勾结共同实施贪污、盗窃等行为如何定罪，主要存在以下几种代表性的观点：(1)主犯决定说。该说认为，共同犯罪的性质根据主犯的性质确定，如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处，如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。(2)特殊主体决定说(身份犯说)。该说认为，无身份的人与有身份的人共同犯罪，一律以有特定身份的人的行为性质定罪。1997年刑法第382条第3款规定：与国家工作人员或受委托管理、经营国有资产的人员“勾结、伙同贪污的，以共犯论处”。一般认为，这里的“以共犯论处”是指以共同贪污罪论处。但有学者认为，这里所谓“以共犯论处”的情况，并非指分担贪污等犯罪的实行行为，因为这些人没有国家工作人员或者其他身份，不可能实施贪污或其他犯罪行为。因此，伙同贪污应是仅指帮助犯而非实行犯。{11}(P268)(3)区别对待说。该说认为应根据共同故意和共同行为是否符合法定的某一具体犯罪的要件来认定。要认定为共同贪污，各共同犯罪人实施犯罪都必须利用职务上的便利(不具备特定身份的人必须利用有特定身份人的职务之便)。有些犯罪中，有特定身份的人实施了某种与职务有联系的行为，但这种行为并非某种罪构成要件之行为，且起的作用仅是帮助犯罪，则也不宜认定由特殊主体构成的共同犯罪(贪污罪)。{12}(P33)(4)分别定罪说。该说认为，非国家工作人员由于没有国家工作人员的身份资格不能构成贪污罪，同理非国家工作人员也不能构成贪污罪的共同犯罪，无身份者不能加入到只有特殊身份者才能实施的犯罪中，无身份者与有身份者实施共同行为，应以各自的身份性质分别认定。{13}