(三)“诉权消灭主义”的两种不同模式
“诉权消灭主义”为法国、苏联等国民法所采。既有理论认为,依照此种模式,时效完成,当事人的诉权或者胜诉权即归于消灭。但事实亦非完全如此。
1.法国民法的“诉权消灭”
《法国民法典》第2262条规定:“一切物权或债权的诉权,均经30年的时效而消灭,援用此时效者无须提出权利证书,他人亦不得对其提出恶意的抗辩。”正是基于此项规定,法国民法上之消灭时效的效果,被既有理论认为是“诉权”的消灭。但笔者认为,除前项规定之外,《法国民法典》尚存在其他多项被人们所忽略的重要条文,其中包括:(1)该法典第2219条有关“时效,为在法律规定的条件下,经过一定的时间,取得财产所有权或免除义务的方法”的规定;(2)第2223条有关“法官不得自动援用时效的方法”的规定;(3)第2225有关“债权人或一切对时效的取得有利害关系的人,均得主张时效”的规定以及第2224条、第2227条的相关规定。如果综合观察这些条文,有可能得出完全不同的结论,即既有理论将该法典第2262条所规定的“诉权消灭”理解为当事人的全部诉讼权利因时效完成而当然消灭,是极其片面的:
首先,依据该法典第2224条、2225条以及2227条的规定,时效效力须经当事人主张方可发生,且第2223条明文规定“禁止法官主动援用时效”,故时效之援用为时效效力发生的条件。对此,法国学者在论述取得时效时指出,在时效期间届满时,只有在当事人援用时效的情况下,才能发生效力,即当所有人起诉要求占有人返还财产时,占有人得以取得时效予以抗辩,但是否主张时效利益,应完全由占有人(诉讼当事人)决定,法官不得自行以时效届满为由判决占有人胜诉。这一原则,是基于两点考虑:一是从维护社会秩序的角度出发,取得时效有可能走向公正的方面;二是因为取得时效的适用与占有人的“良心”相关,而在良心面前,时效利益获得者可以“退缩”{16}。由此可见,法国民法上的“诉权消灭”,不是指当事人不得提起诉讼。而时效的援用,即表现为当事人在诉讼中提出的时效抗辩。
其次,根据该法典第2219条的规定,时效为“取得所有权或者免除义务”的一种方法,亦即在取得时效,时效的效果为占有人取得占有物的所有权,而在消灭时效,其效果为债务(债权)的消灭。由此可见,法国民法上的“诉权消灭”,应指在当事人援用时效的条件下,权利取得或者债务消灭的时效效力得以发生,故权利人无法获得胜诉判决。
此外,《法国民法典》第2220条规定:“时效不得预先放弃,但可以放弃已获得的时效。”第2221条规定:“放弃时效可为明示的,亦可为默示的;由事实推定其放弃既得权者即为默示放弃。”
2.《苏俄民法典》的“起诉权消灭”及“胜诉权消灭”之理论
1922年《苏俄民法典》第44条规定:“起诉权,于法律规定之期间而消灭(起诉时效)。”而依1964年《苏俄民法典》第87条的规定,诉讼时效在起诉前过期是拒绝应诉的理由。前述条文明文规定消灭时效完成的效果为起诉权的消灭。
但依据我国理论通说,苏联民法理论主张的却是“胜诉权消灭说”。此种理论立足于所谓“二元诉权理论”,即诉权可区分为起诉权(程序意义上的诉权)与胜诉权(实体意义上的诉权),而时效完成的效果即为“胜诉权”的消灭,但起诉权不消灭,实体权利也不消灭,只是导致其因丧失强制力而成为所谓“自然债权”。不过,有关资料表明,苏联学者就有关问题所采取的态度似乎并不一致,如洛维茨基在《法律行为·诉讼时效》一书中便指出:“因诉讼时效而消灭的是要求权,即是指程序意义上的诉权,而不是要求权所由产生并借以为根据的实体(实质上的)民事权利本身。”{17}此处的所谓“要求权”显然是指“请求权”。显然,该学者已经采用了有关请求权的区分理论(即有诉讼上的请求权与实体法上的请求权,后者为前者的基础),而诉讼时效消灭的应当是诉讼(程序意义)上的请求权(起诉权)而并非“胜诉权”,亦非实体权利。