按照这一前提,即刑法第17条第2款限定了相对责任年龄者承担刑事责任的罪名范围,我认为对于有关争议完全能够做出形式合理和实质合理的协调解读。
对于完全责任年龄人而言,其行为隐含有上述八种规定情形,但由于刑法的特别规定在构成要件上将其作为加重情节而直接认定构成某一犯罪(基本罪),不再按照该款规定罪名另行独立予以认定而只构成加重行为的独立本罪,对于相对责任年龄人而言,可以直接按照第17条第2款限定的故意杀人罪、强奸罪、故意伤害罪等追究刑事责任。其理由在于:由于刑法的结合性规定,完全责任年龄者仅仅承担基本罪,例如绑架罪的责任,而将故意杀人作为加重情节对待,但这并不否认故意杀人行为无论是行为性质还是实施方式的独立性。因此,在基本罪行不构成犯罪时,基本罪与加重行为之间的结合性关系不复存在,但基本罪行不成立并不妨碍相对独立的加重行为仍然可以独立地成为定罪量刑的对象。本罪不独立定罪而按照基本罪定罪,其前提是结合性关系的存立。在此,结合性关系虽不等同于结合犯,但有一点是相同的,即无论由于哪些原因,数行为不符合刑法规定的需结合构成的某一犯罪,因而无法予以合并评价时,并不妨碍对该数个独立行为进行单独判定,更不导致该数个独立行为所分别充足的构成要件不能成立。
而最高人民检察院的答复和全国人大常委会法工委意见的共同错误在于:相对责任年龄者实施同完全责任年龄者同样的行为,应当认定构成同一罪名,其深处即认为,如果相对责任年龄者不能对基本罪承担责任,那么也不能让其对包含加重行为的独立本罪承担责任,加重行为本身无论如何不能被独立评价。这一潜台词在全国人大常委会法工委的答复中更为明显。该答复中“不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的,才负刑事责任”的措辞,说明其所谓的故意杀人罪、故意伤害罪只是指完全责任年龄者得以构成的故意杀人罪或者故意伤害罪这样的单纯故意杀人行为,而不包括相对独立但是因刑法规定而为其他犯罪所结合或者吸收的故意杀人或者伤害行为,例如绑架过程中的杀人或者劫持航空器过程中的故意杀人行为。但是这一观点抹煞了加重行为本质上的独立性,加重行为作为量刑情节其附属性仅仅是因为刑法的特别规定,而且只有在基本罪成立前提下,才使得这一独立性转化为附属性。
同样,在行为人所实施的行为同刑法第17条第2款规定罪名发生实质意义上的法条竞合或者想象竞合情形,前者例如抢劫枪支、弹药、爆炸物等行为(对于这一行为,通常认为只能由16周岁以上的人构成,但是也有人认为14周岁以上的人就可以构成该罪[11](P378)),后者例如行为人意图杀人而决水因而致人死亡等行为(对于该行为能否认定为故意杀人罪,(注:参见张明楷:《刑法学》(下册),法律出版社1997年版,第168页。作者的疑问在于,如果按照故意杀人罪论处,为什么16周岁的人实施上述行为构成决水罪,而14周岁以上不满16周岁的人实施同一行为的构成故意杀人罪。而不作为犯罪处理,似乎维护了罪刑法定原则,但是不利于保护合法权益。但是前一问题不是属于司法实践的问题,而是应当由立法机关回答的问题。)也存有疑虑),在完全责任年龄者实施同样行为时,按照特别法优于普通法原则,认定构成某一特定犯罪,但相对责任年龄者不构成该犯罪,但因其行为的法条竞合或者想象竞合而触犯刑法第17条第2款限定罪名的,可以直接按照重法优于轻法(不构成犯罪)的原则,以符合该款范围的竞合罪名论处。即实施抢劫枪支行为仍然构成犯罪,但不是按照抢劫枪支罪认定,而是按照抢劫罪认定。
对于相对责任年龄者实施走私、运输、制造毒品行为,只要能够证明他明知自己的行为从属于贩卖毒品罪的一部分,虽然如果这一行为由完全责任年龄者实施,只能适用选择罪名的定罪规则按照其所实施的行为认定,但是这并不妨碍相对责任年龄者构成走私毒品等行为和贩卖毒品行为的共犯的实质竞合,仍然可以按照贩卖毒品罪追究刑事责任。
但是投毒行为有所不同。刑法第114条被修改为“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全”,之后两高废止投毒罪,将该条罪名修订为投放危险物质罪。立法机关显然忘记了协调性地修订刑法第17条第2款中有关投毒的规定,使得该款中的投毒行为仅属于投放危险物质罪的手段之一。投毒行为当然应当认定构成投放危险物质罪,但是相对责任年龄者投放毒害性物质以外的放射性、传染病病原体等其他危险物质,却不构成犯罪。这当然有悖于实质合理,尤其是我们认为这一漏洞可能完全属于立法的粗疏。但是司法的解释活动不能以明显的越权并破坏立法的稳定和神圣为代价,来弥补此类只能由立法机关加以修订予以解决的漏洞。况且,我们无法完全排除这样的可能,即立法机关可能有意地认为只有投毒行为而不是全部的投放危险物质行为,才能要求相对责任年龄者承担刑事责任。