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从契约文献看古人的规则理念

从契约文献看古人的规则理念


谢晖


【全文】
  
  各位学者、各位领导:

  
  感谢会议主办者邀请我参加这次会议。大约是2004年,我应朋友之邀首次赴锦屏文斗村调查清水江契约文书。那次就留下了深刻的印象。今天再次来到锦屏,和各位方家、领导一起探讨清水江契约,真是感慨万千。这些年来,锦屏因为古代契约文书,蜚声海内外。在法学界也得到了积极的响应。我本人因为上次锦屏之行,开始关注中国契约问题。我注意到,已经发现的中国古代契约,如今还能够集中保留的地方有五处:一是敦煌契书,中国敦煌学界、史学界和法学界都有一定的研究;二是徽州契约文书,这个大家都很清楚,对它的研究,是徽学的重要组成部分,法学界也在研究;三是台湾契约,据我所知,目前台湾宜兰、高雄等地,都整理了大量的古代契约文书,在他们的各个县博物馆都有整理和收藏,学者们可以去看,也可以购买。我就购买了一些;四是四川自贡盐井契约,对这个,史学界研究很多,但法学界很少有人研究;五是我们清水江契约或者锦屏文书。除此之外,在山西、山东、江浙等地,也零散地存在着很多明清契约文书。这些遍布全国的契约文书,在法律和法学上,具有重要的价值。我觉得至少从中可见如下几个问题:

  
  第一、可以丰富我国法学研究的范围。一般认为,法学研究的主要对象是制度事实,特别是国家立法、司法文书等制度事实。但是,对于契约等文书,还没有认真地纳入到法学研究的范畴。现在看来,这是一个很大的缺陷和失误。我们经常讲法律行为和法律意识,但对民间契约却关注不够。事实上,民间契约就是人们法律(规则)行为和法律(规则)意识的实证资料。特别是契约文书,更典型地表达了人们对规则的关注、尊重和重视。所以,我建议,在规范法学的研究中,除了关注宏观的国家法律,中观的司法裁判之外,还应特别关注微观的民间契约。中国有着悠久的契约历史。北京大学的张传玺教授对契约的深入研究,从周朝开始,给我们提供了一种很深入的研究思路。我愿意在规范法学的研究中,积极倡导并推动把包括清水江契约在内的契约文书作为重要的研究对象,纳入到规范研究的范畴。

  
  第二、可以了解中国古人的守约(规)意识、乃至法律意识。长期以来,很多人认为,中国人缺乏法律意识,缺乏规则意识。规避法律、规避规则、畏惧法律、畏惧规则似乎构成了中国古人在规则面前的基本态度。这或许在刑法领域中是有道理的。但在人们的民事交往领域,并非如此。其中众多的契约文献的存在,就典型地表明了我国古人对规则的关注。民间有约如令,这是我国古人规范生活的一种写照。在一定意义上讲,契约是真正意义上的法律。美国现实主义法学者在谈到实际的法律时认为,实际的法律不仅是国家通过立法而制定的法律,那仍然是一种应然的法律。实然的法律,不过是法官裁判给当事人的判决。如果这种说法有一定道理,那么,我们完全可以说契约就是当事人之间所签订的用于规范其权利义务关系的规则,同时对当事人而言,就是一种实际的、实然的法律。以这种观点来看待契约,看待当事人对契约的遵循和收藏,足以看出中国古人的守约意识和对规则的信仰。我国着名法学家杨兆龙认为,中国古人就有很发达的法律信仰行为。他的这个结论,如果以人们对契约的遵循这个事实来验证,毫无疑问,中国古人具有很强的守约意识和规则意识。这对法学研究、特别是对古人的法律和规则意识研究而言,实在是不可回避的文献和材料。正像刚才张应强教授所提及的那样,在清水江契约中,大半是白契,但对这些白契,人们信守不移,这足以表明古人极强的信用意识和守约意识。


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