现行制度在行政诉讼被告的设定上，忽视了复议机关在决策过程中的自利倾向，为行政纠纷的公正解决提供了一个反向的激励，对复议机关的权力和责任做了错误的配置。必须改变游戏规则，让复议机关有公正解决行政纠纷的动力和压力。从激励复议机关公正解决行政纠纷的目标来讲，复议机关当被告应当是最优选择，复议机关不当被告是次优选择，现在的规定（维持行政行为不当被告，而改变却要当被告）无疑是最糟糕的选择。理论上还可以考虑，经过复议的案件，复议机关和下级行政机关都当被告，或者由原告选择其中之一为被告。但前者成本太高、劳“官”伤财，后者行政机关估计更不愿接受，存而不论。
现在看来，各方对于应当改革行政诉讼被告制度有一定共识，争论在于复议机关一律当被告，还是一律不当被告。完全相同的诊断，却是截然不同的药方。据我观察，赞成复议机关当被告的多为学者，而反对复议机关当被告的有政府法制官员，也有学者。
有法制办官员认为，让复议机关当被告，这是太不信任复议机关了，是看扁了复议机关。这个说法很尖利，却不新鲜。据应松年教授讲，当初《行政诉讼法》立法时，就有过这个说法。针对学者对复议机关中立性的疑义，当时有政府官员回答：“应当相信我们复议机关，该怎么办我们就会怎么办。”可是，法律施行后不久，辽宁就出了一个案件，复议机关认为行政行为有问题，建议下级行政机关自己改正。没想下级行政机关说：“要改你们改，我们反正不改。”结果，复议机关还是维持了事。如果说这只是个案，那么看看《行政复议法》施行后一路走高的复议决定维持率，就会明白复议机关的中立性是靠不住的。2009年，全国范围复议决定维持行政行为的竟达66％，上个世纪八十年代的行政诉讼都没有这么高过。可见，少数法制官员严格执法的决心，替代不了复议机关领导的策略行为，更改变不了行政复议的整体困境。在不合理的制度设定面前，一厢情愿的良好愿望是空的，信誓旦旦的表态也是空的，甚至政府最高法制机构措辞严厉的要求也无法落到实处。
有学者认为，裁判机关不当被告是一条原则，行政复议是一种行政裁判，所以不应让复议机关当被告。确实，如果让一审法院在二审中当被告，那会摧毁我们的诉讼制度。但把复议机关说成裁判机构，就似是而非了。诉讼是两造相争、裁判居中，而行政复议作为行政系统内部解决行政纠纷的一种渠道，说到底是上级行政机关对相关事项的重新考虑（reconsideration），仍然是行政活动的一部分。复议机关“身在此山中”，无法完全做到中立和超脱。行政复议程序虽然吸取了某些司法因素，但复议机关的独立性与司法机关无法相提并论。即使一些复议机关吸收了外部专家参与复议，但最终决定仍然是由复议机关领导而不是这些专家做出的。至于说到国外，行政裁判机构当被告也不是没有的，英国就是。所以，复议机关当不当被告，不是也不应当基于什么抽象的原则或者外国的经验，而应当看重复议制度在中国现行制度框架内能够实现的功能。把行政复议完全置于行政系统之外，完全独立于行政过程，需要对现有体制大动干戈，在我看来，既无可能也没必要。在现有体制下，需要强调决定者对其决定承担责任，而不是让其置身事外。
