复议机关当被告
何海波
【全文】
在一次行政复议法修改的研讨会上，我提出改变现行的行政诉讼被告条款：当事人对行政复议决定不服提起诉讼的，不管复议决定维持还是改变行政行为，均由复议机关作为被告。我甚至认为，如果《行政复议法》只能修改一条，就修改这一条。
我的主张不是基于什么抽象的原则，而是出于对行政复议困境及其原因的诊断。
现行复议制度成效很差，主要表现在复议机关受理的案件数量太少（全国一年大约7、8万件），复议机关改变（包括撤销）行政行为的比例偏低（近年低至一成）。不难想象，公民通过行政复议获得救济，实在是一个艰难而小概率的事件。这个样子的行政复议，别说要成为解决行政纠纷的主渠道，受理和解决大部分行政纠纷，就是作为行政诉讼的配套制度，也仅仅是聊胜于无。
行政复议的低迷不振，原因是多方面的，例如复议机构不够独立、复议程序不够中立、复议范围过于狭隘……但有一条是直接的，在我看来也是致命的，那就是《行政诉讼法》第25条第2款的规定：复议机关决定维持具体行政行为，当事人仍然不服而提起诉讼的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变具体行政行为的，复议机关是被告。《行政复议法》第5条肯定和沿袭了这一规定。
为什么说这条原因是致命的？我们必须在中国语境下理解当不当被告的差别。当被告不但意味着出庭应诉、接受裁判，在中国的现实中，还意味着接受行政系统内部的绩效考评，以及各种非正式的评价。一位法制办官员说：“复议机关做了裁决又去当被告，让人感觉‘螳螂捕蝉，黄雀在后’，很不舒服。”不当被告，自然就不会有这份不舒服。在现行法律下，复议机关“不管事”（维持行政行为）的不当被告，“管了事”（改变行政行为）的就可能当被告。那么，复议机关的理性选择是，多一事不如少一事，能够维持的尽量维持。谁愿意去坐那被告席？谁愿意绩效考评被扣分？谁愿意去担那本来属于下级机关的责任？
