具体而言,命价银虽然形式上和私了、赎罪银相似,但是命价银毕竟是人类初期落后的产物,它的做法和观念与当时的中原社会已经格格不入了。首先,当时的中原民众对人身价值的认识已经达到一个较高的层次,不能接受以金钱或实物赔偿人命的观念。其次,这势必成为有钱有地位的人犯罪的公开的保护伞。再次,这直接排除了国家的司法权,明显对国家统一管理形成消极的影响。
在这种情况下,烧埋银就成为一个折中的选择。首先它坚持了国家对犯罪行为的刑事处罚权力,征收烧埋银并不是刑罚与否的前提,而是附加刑罚。其次,保留了蒙古命价银习惯法对于苦主的物质补偿要素,苦主仍然得到一定的实际利益。第三,适应了中原汉族的传统观念。当时中原民间的“私了”可能大都是以赔烧埋银的形式了结的。第四,对于私了有很好的预防作用,因为对于苦主来说烧埋银比私了有更多的实际利益。
还有一个问题需要讨论的是:西夏的党项族、金朝的女真族都有以金钱和实物偿命的习惯,为什么他们没有创立烧埋银的制度、而是在元朝才形成呢?笔者认为这和蒙古对待汉化的心态有关。在辽夏金元这几个少数民族建立的王朝之中,元朝的统治者对汉化的态度是最不以为然的。忽必烈汉化最深,应该对汉族文化最有好感,但是也不过“附会汉法”而已。而其他几个王朝,辽的阿保机、金的世宗、夏的元昊,都是十分倾慕汉化的君主。他们在统治方式上非常注意向汉族学习,因而在法制建设上也几乎都以唐朝为标本,而没有多少自己的创新。蒙古在战争中的所向披靡,塑造了这个民族十分自信和刚强的性格。在汉族面前,自然也不会例外。因而它在法制建设上不愿束于成规,敢于创新。把凌迟写进法律既暴露了他们的残暴,也证实了他们在法制建设上的大胆和放肆。在烧埋银问题上自然也不会有任何犹豫。可以说,烧埋银是元朝大胆立法对中国法律发展的一大贡献。
【作者简介】
张群,中国社会科学院法学研究所图书馆副馆长,法学博士。
【注释】
参看《大明律》和《大清律例》“刑律人命”部分。
《中国法律思想通史》第七卷。
《元典章》卷四十三“烧埋”。
《元史-世祖纪九》。
范文澜《中国通史》第七卷、白寿彝主编《中国通史》第八卷、韩儒林《元朝史》上下两册都没有涉及。
烧饭指在祭祀死者完毕之后,把祭祀用品包括饭食、衣物等统统付之一炬。王国维《观堂集林》“蒙古史札记”。
史卫民《元代社会生活史》中国社科出版社1996年版专门谈到蒙古烧饭的问题,277页说:“蒙古人盛行土葬,但是在地面上不留坟冢,并伴以烧饭等仪制。”也没有说到。
综合林惠祥《文化人类学》205页和周彤商务2001年版《罗马法原论》843页相关论述。
《史集》第二卷,第108页,周良霄,天津古籍出版社,1992年8月版。
参看罗焱《二十四史中北方民族历史文化资料长编》黑龙江教育出版社1994年版。
参看《傣族社会历史调查(西双版纳之三)》(云南民族出版社1983年版),《四川甘孜州藏族社会历史调查》四川社科院出版社1985年版,《凉山彝族奴隶社会法律制度研究》四川民族出版社1994年版,《藏族法制史》,徐晓光,法律出版社,2001年版。