（2）即使在与“效率”的权衡中，不公平应当让位于“效率”（暂且忽略二者的不可比性），法和经济学还不得不面对另外一个致命缺陷——如Eric Posner所言——我们面对极端复杂的社会经济现实，法和经济分析的简单模型往往很难对某些法律规则的最终效果作出准确的判断（且先不提经济分析的理性人假设的缺陷）。 [77]君不见，无论是传统上的期待利益赔偿规则的效率 [78]，还是传统上一直被广为接受的担保物权的效率 [79]，或者
公司法上有限责任制度的效率 [80]，都还是未知数。这一列表几乎可以无限延伸下去。比如，律师费和诉讼费由原告方或被告方、胜诉方或败诉方哪一方承担更有效率？由原告方承担，可能为经济实力较弱的一方寻求司法救济设置了障碍，但可能会有助于避免滥诉。由败诉方负担，有助于鼓励“有理”的一方提起诉讼，甚至有助于鼓励律师事务所为数量众多的弱小受害者垫资提起集团诉讼，但这样的规则也有负面的影响，尤其在当事人对诉讼结果不确定时，往往惮于在他方胜诉时被迫赔偿其诉讼费和律师费等而不敢提起诉讼。可以说，在没有全面经验研究的情况下 [81]，经济分析基本上只能提一些值得思考的角度而不能给出一个确定的结论。
当然，暂时不能提供确定的结论或相对确定的结论并不能成为我们否定经济分析作为重要法学方法的理由。很多问题目前无法给出确定结论，仅仅是因为暂时还无法获得足够充分的经验分析或统计分析资料，但这很多时候仅仅是技术手段问题。正如Kaplow和Shavell所说：
“世界是复杂的，对法律体系的经验分析（empirical research）也刚刚起步，因此在有限信息下进行判断是不能避免的。但对其不确定性的批评，也恰恰表明了福利经济学让那些本来看起来简单的问题变得更需要周全地讨论了。那些仅依靠公平等观念讨论问题，总是不可避免地忽视复杂但重要相关的事实。” [82]
（3）即使假定我们能够解决不公平和不精确的问题（虽然这些至少目前是“不可能的任务”），经济分析本身也仍不能回答为什么要“效率”（why efficiency）这一终极性问题。法和经济分析最重要的代表学者之一波斯纳本人也承认这一点：“很难为财富最大化找到扎实的哲学基础”。 [83]因此，波斯纳最终选择了回避：“对福利最大化的最强有力的论证不是道德（moral），而是实用（pragmatic）的考虑”。 [84]这种逃避态度并不奇怪，因为对这一问题，内涵比法和经济分析的理论更丰富、更全面的功利主义哲学也未能很好地作答。
（二）伦理学：以功利主义和先验伦理哲学为例
1．功利主义哲学
法和经济分析学者曾竭力划清自己与功利主义哲学的界限。 [85]但无论怎样论证，法和经济分析与功利主义至少在核心观念上仍是相同的 [86]：（1）二者都是“目的理论”（teleologische Theorien），都通过特定的目的来评价（法律）规则：前者强调效率和财富最大化，后者强调幸福；（2）有关的目的是否被实现，二者都通过行为的结果加以判断，而且都承认对有关的功用的判断只能事后（ex post）进行，事先只能大体预测； [87]（3）在评价有关的结果时，法和经济分析和功利主义都以个人主义为出发点，不认为存在独立于实现个人的“幸福”之外的其他的集体目标。实际上，波斯纳自己也承认，福利最大化这一标准不过是功利主义哲学中幸福（happiness）标准的“简化”而已。 [88]
与功利主义哲学同源，也使法和经济分析同样要面对功利主义哲学所面对的批评，某种程度上说，因为简化了功利主义哲学的最高目标，法和经济分析所要面对的批评甚至还要更多一重。相比而言，功利主义哲学所追求的终极目标要远较法和经济分析丰富和周全。
功利主义哲学的核心思想是，应依据某行为对社会成员的功用以及对社会成员幸福的影响来判断某一行为的正确性。功利主义哲学的重要创始人之一边沁为此提出了自己的一套衡量的标准。 [89]密尔（John Stuart Mill）进一步发展了边沁的学说，使功利主义成为能够自圆其说的价值体系。面对那些针对功利主义的批评，尤其是来自康德的批评 [90]，密尔提出了有力的反驳：（1）针对那些认为功利主义的最终目标低级，和动物的追求无二致的批评，密尔指出，社会成员的幸福远非与动物性的快乐相提并论之事项。道德感（moral sentiments）、智识上的愉悦（mental pleasures）、尊严（dignity）都是幸福之目标。 [91]（2）针对认为功利主义将个人的幸福与社会整体的幸福简单等同（个人追求自己的幸福，未必等于社会整体的福利提高），以及幸福总量的最大化，无法在逻辑上排除为了总体幸福的最大化而牺牲某个或某些个体的幸福的情形，甚至在幸福总量最大化的诉求下忽略了幸福在个体间的分配问题 [92]，Mill在反驳中引用了圣经中的“黄金规则”（golden rule）作为功利主义哲学的伦理追求：互助和善待他人。 [93]认为功利主义的追求未必损害个体的幸福，并指出，一方面可以通过社会规范将个人幸福和社会利益整合起来，另一方面，可以通过教育让人们在个人幸福与整体的利益间建立联系。 [94]（3）在前两项论证后，密尔进一步回答了功利主义哲学所面临的更根本也更棘手的问题：为什么个人会将荣誉和智识上的实现作为幸福和愉悦的组成部分，并作为人类追求的最终的目标呢？密尔认为，人类可以从其积累的全部经验中学会什么是深谋远虑的判断（prudence）。人们会从社会生活中认识到人和人之间是平等的，必须获得同样的对待，必须为自己违背社会整体利益的行为承担责任。 [95]
总体而言，到今天，经过密尔以及其后几代学者的努力，功利主义哲学已经发展为一套“成熟”的哲学体系，不再像当初那样极端甚至可笑（如果不是可鄙的话）。法学研究中的经济分析的方法和实用主义的观念，都和该哲学体系有密切的关联。因此笔者将其列为价值判断的两个基本依据之一。另外一项依据，是康德的先验伦理观念。
2．先验伦理
密尔的功利主义哲学与康德的先验伦理的核心区别是，在康德的理论中，公平和正义的观念是先验的、自证的（纯粹的实践理性），而密尔理论中的平等、公平等观念则是后天的，来自经验的（人类整体的经验）。 [96]康德为代表的先验伦理主义与功利主义都将之归于某种无法触及的抽象因素 [97]，但二者是有差别的。先验伦理认为人类的当前的知识或认识是有限的，因此仍有某些真知识无法从既有的知识系统中抽取出来，倘若要建立真知识的系统，就必须摆脱既有知识体系的限制。 [98]
德国民法上的“自由”、“权利”等观念，深受康德哲学的影响。本文的分析将表明：至少就德国民法而言，在终极性的价值判断的问题上，很大程度上仍要回归到这位先哲的思想上。当然，康德只是先验伦理哲学的主要代表之一，其思想仍前有古人，后有来者，限于本文篇幅，以下仅以康德为中心择要论述。 [99]
康德明确区分法规则与价值判断。他根据道德法则是否考虑人的动机，将其分为“伦理的立法”和“法律的立法”：“一种行为与法律一致或不一致而不考虑它的动机，就是该行为的合法性；如果一种行为的义务观念产生于法律规定，同时又构成该行为的动机，这种行为的特性就是该行为的道德性。” [100]其“伦理的立法”本质上就是在讨论法律的价值判断问题，而“法律的立法”则是上文讨论的法教义学的问题。
康德的思考并没有到此为止，他试图进一步探寻权利的本质。他的答案是：自由。他的论证从区分自然法则和道德法则开始，其中，“道德法则”可以被理解为广义的法律。在康德看来，自然领域所运用的自然法则是纯粹的理论理性，是被决定的，因此必须服从自然的客观规律，但在道德领域，理性是自由的。道德原则“给每个人颁下命令，而不考虑他特殊的爱好，仅仅因为他是自由的并且有实践的理性。道德法则的训令，并不是以某人自身的观察中或从我们动物本性的观察中得来，也不是来自这个世界什么事情会发生或人们如何行动这类经历的概念。”道德法则“作为有效的法则，仅仅在于它们能够合乎理性地建立在先验的原则之上并被理解为必然的”，人们不可能“通过经验所得出的任何东西来制定道德原则”。 [101]这是康德法哲学的起点。
当然，在承认理性在道德实践领域是自由的前提下，康德指出，因为客观上世界是有限的，因此人的自由——原本无限的自由——必须和有限的世界相整合。整合的结果是，个人的自由到根据一般法则每个人应当享有的自由的限度内为止。 [102]和“自由”（Freiheit）概念密切相关的是“意志”（Willkür）这一概念。意志是作为或不作为能力，其基础存在于人自身，而不是存在于客体之上。意志有两种，一种是受愿望或欲望支持的意志，在这种情况下，人受自然法则的支配，这种意志也就是一种“动物性的意志”（tierische Willkür），追求幸福（Glückseligkeit）的意志就属于此类意志；另一种是受纯粹实践理性（die reine praktische Vernunft）支配的意志，即受抽象的个人的理性意识支配的意志，也就是自由的意志（freie Willkür）。 [103]
运用“意志”这一概念，康德进一步区分了两种自由：消极的自由和积极的自由。前者指受愿望或欲望支配的自由，其之所以是消极的，原因是意志只能解释这种自由本身，并不能决定任何其他事物；后者指受自由意志支配的自由，这种自由表明了意志超越经验和欲望所应当决定的事项。消极的自由所涉及的，主要是内在的意志，积极的自由所涉及的，则是外在的意志。康德法的理论（Rechtslehre）所涉及的，是外在的意志。 [104]在康德的权利概念中，权利（subjektives Recht）是积极自由（外在意志）的表现，是绝对的，也就是说，“权利问题不需问人，他为了自己的事情去购买货物时并不去问任何人，是否在这一笔买卖中获得好处，而仅仅考虑这笔交易的形式，考虑彼此一直行为的关系。” [105]这也可以说是对“合同应当遵守”或“私权神圣”的终极性论证。
康德对德国私法的影响，。主要由萨维尼（Carl Friedrich von Savigny）传承，经温德沙伊德，最终固定在《德国民法典》中。具体有以下几方面表现：
（1）为什么法律制度会不断向前演进？ [106]按照萨维尼的解释，其根源在于法律制度产生的原因。对这个原因的说明，萨维尼没有采纳自然法的解释，而是认为，实在法的产生和存在，在本质上源于国民精神——“活的、不断对法律发生影响的国民精神”（lebende und wirkende Volksgeist）。国民精神并不是经验的现象（empirisches Phänomen），并不是偶然存在的多方意志之总和，而是无形的整体力量。 [107]个人所体现出来的精神，不过是国民精神在个体身上的特殊作用而已。 [108]萨维尼的主张和康德的批判自然法学（kritische Naturrechtslehre）类似，不诉诸上帝的意志，也不从事物的本性或人类需求的满足等角度来论证自然法，承继了康德对自然法学派的批判。 [109]
