笔者认为，这种解释难以令人满意，理由是：首先，保证人的先诉抗辩权仅仅在保证合同有效的情形中存在，保证合同因主合同无效而无效时，保证人如果有过错，基于自己责任原则，当然应为因其过错而给债权人造成的损失承担责任，为何要债务人先承担债权人的损失，然后再由保证人承担补充责任呢？岂非令债务人代保证人受过？其次，如果对于合同的无效，债权人具有过错，那么其应就自己过错而给债务人造成的损失承担责任；如果债权人的过错不仅给对方而且也给自己造成了损失，那么这些损失都应当按照其过错程度相应地予以承担。债权人的过错也无法解释为什么保证人仅就债务人不能清偿部分承担责任？第三，如果说在保证合同因主合同无效而无效的场合，考虑到保证人没有追偿权，因此将其责任限定一下还有一些道理的话，那么在
最高人民法院《担保法解释》第
9条第1款明确赋予了保证人针对债务人享有追偿权的情况下，此种责任限定的理由就荡然无存。
对于第二个问题《，
担保法解释》的起草者作出的解释为：“主合同无效时，债权人、债务人原则上均有过错，即使债权人或者债务人任何一方没有过错，担保人有过错，因担保合同无效是主合同无效所致，担保人责任原则上不应超过主合同当事人的责任。债权人的损失，债权人、债务人、担保人作为三方，按照均分计算的结果，担保人承担的责任份额为三分之一。”[21]
在笔者看来，上述解释的逻辑非常混乱，根本没有给出一个令人信服的理由。笔者苦思冥想觉得能够作为上述规定的“合理”的理由似乎有以下几点：一是保证人虽然知道或者应当知道主合同无效构成了保证人的过错，但是保证人的此种过错毕竟不是导致主合同无效的直接原因，充其量是推波助澜而已，所以债务人对主要因其缔约过失而给债权人造成的损害承担直接的、主要的赔偿责任。保证人无非承担一个补充的赔偿责任而已。否则，保证人可能承担过重的责任，甚至会出现保证人在保证合同因主合同无效而无效后承担的民事责任比主合同有效时承担保证责任的范围还大的局面；二是当债权人就其损失应当尽力向债务人要求赔偿，如果在对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，仍然无法完全满足债权人的损害赔偿请求权，那么对剩余的未实现的债权只能认为是一种风险，应按照公平原则由债权人、债务人与保证人平均分摊。如果不作这样的理解，而是按照上述司法解释起草者的说法，那么保证人应当承担的最高责任限额就不是债务人不能清偿部分的三分之一，而是债权人全部损失的三分之一。
坦率地说，综观世界各国、各地区的立法几乎找不到像
《担保法解释》第
8条这样的一个规定。该规定一方面表明保证人是因为自己的过错而要在保证合同已经无效的情况下承担责任，保证人是在为自己的行为负责；另一方面，又认为保证人的过错毕竟不是造成主合同无效的主要原因，不能代人受过，所以其只能承担补充责任，且该补充责任也不能超过债务人不能清偿债务部分的三分之一。笔者认为，从理论上看，要么认为保证人应当对自己过错所致债权人的损失承担按份责任（无论将该责任的性质界定为缔约过失责任还是侵权责任），要么认为保证人与债务人应当依据共同侵权行为法理向债权人承担连带赔偿责任，且只有保证人承担的责任超过了自己的份额时才有权向债务人进行追偿。
三、保证人在承担责任后是否享有追偿权
保证合同因主合同无效而无效时，保证人具有过错的，应当承担相应的民事责任，保证人在承担民事责任后是否享有追偿权呢？对此，理论上曾存在不同的观点。一种观点认为，保证人不应当享有追偿权，因为保证人是基于自身的过错而承担责任的，而追偿权是以保证人代为履行被保证人义务之后而产生的权利，是以保证合同有效为前提的，而保证人的过错责任是由于主体自身的过错产生的民事责任，谁有过错谁承担责任，不能由其他人代为受过。[22]另一种观点认为，由于保证人承担的责任原属于债务人的责任，债务人是本位上的责任人或者最终责任人，保证人因其允诺承担责任，此种责任仍然具有约定责任的性质，或者说无效保证人的责任兼具过错责任和约定责任的双重性质，即作为缔约过失责任的一种，无效保证人的过错是决定其在保证无效时继续承担责任的根据，但是这种根据只是确定保证人承担一定的代最终债务人清偿债务的根据，保证人承担的责任仍然仅有代偿责任的性质，因此在理论上也可以自足。另外，责任与权利相比通常不成比例，即便在保证无效时，无效保证人的责任也很可观，如果不允许保证人向债务人追偿，也不符合公平原则。[23]
