通说进一步认为，《
担保法》第
5条第2款以及
《担保法解释》第
8条规定中所谓“担保人有过错”是指：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订做中介等。[5]担保人此种过错的特点在于：首先，它是主合同无效的过错向担保人的延伸，是担保人承担赔偿责任的根据。按照民事责任的原理，担保人主观上具有过错，又实施了无效的民事行为，并造成了损害后果，当然需要承担民事责任;[6]其次，担保人的此种过错并非表现在造成合同无效的原因，而在于其缔约时已经认识到主合同无效，就应意识到该合同并无法律约束力，为之提供的保证担保也应该无效，在此情况下，保证人对主合同的债权人就负有通知等义务，防止无效的结果发生。保证人不履行该项义务，仍提供担保，说明其放任合同无效的结果发生，错上加错，故对无效合同所产生的法律后果就应承担责任。[7]
对于上述通说，笔者表示反对，理由如下：
第一，通说对于保证人的缔约过失责任的解释非常牵强，不具有说服力。正如通说所承认的那样，保证人的民事责任并非是对主合同无效的缔约过失责任，而是对保证合同无效的缔约过失责任。但问题是，保证人因保证合同无效承担的缔约过失责任应当界定为：保证人在与债权人从事保证合同的订立过程中，因其缔约行为或者与缔约行为有关的行为造成保证合同无效，损害了债权人的利益并给债权人造成损失时，应当向债权人承担赔偿责任。易言之，只有当保证合同因保证人的过错导致无效时，保证人才就债权人的损失承担缔约过失责任。现在的问题是，债权人因主合同无效而遭受了损失，而保证合同的无效只不过是基于从属性产生的当然结果，保证合同无效与债权人的损失之间的因果关系本来就隔了一层，保证人的过错行为与债权人的损失之间的因果关系就更为遥远了；况且，保证人又并不是无效的主合同的当事人。所以，通说实在没有办法将保证人的民事责任界定为主合同无效的缔约过失责任，于是它只能采取一种笔者称之为“延长过错”的方法强行按照如下逻辑解释：因为保证人对于主合同无效具有过错，而保证合同又从属于主合同，因此保证人在主合同无效中的过错就被延伸到了保证合同无效当中，所以保证人的责任就是因保证合同无效而产生的缔约过失责任。但是，这样解释又产生了一系列的问题：其一，既然保证人不是主合同的当事人，而且他与债权人也没有从事缔约磋商行为，那么他对于主合同无效的过错还能认为是“缔约过失”吗？恐怕结论应当是否定的，因为基于诚实信用原则产生的附随义务（作为的义务与不作为的义务）是针对从事缔约磋商的合同当事人，而非施加给合同关系外的第三人的。保证人既然不负有此种附随义务，那么他只能负有侵权行为法上的注意义务，即不得侵害他人人身或财产的不作为义务。违反此种义务产生的责任当然就是侵权责任。通说之所以不将保证人的责任界定为侵权责任的原因在于：“侵权责任要求被侵害的是受害人的绝对权，恶意诱使他人订立无效之合同，侵害的并非是债权人的财产权，因此，很难将之归于侵权责任。”[8]确实，在保证人通过欺诈诱使债权人订立合同时，债权人遭受的损失是纯粹经济损失，它并不是因侵害人身权、财产权等绝对权利而直接产生或附带产生的，而是独立存在的一种损失。但是，从我国《
民法通则》第
106条第2款的规定来看，我国的法律并未如《德国民法典》第823条第1款那样将侵权行为的对象局限于生命、身体、健康、自由、所有权等绝对权利，而是既包括人身权利、财产权利，也包括人身法益与财产法益，这一点是我国侵权法学界所公认的。[9]况且，即便是在德国民法中，保证人此种欺诈的侵权行为也完全可以按照民法典第823条第2款或者第826条要求行为人承担侵权损害赔偿责任。为什么对于主合同无效时保证人的过错责任就不能界定为侵权责任，而非要强行界定为保证合同无效的缔约过失责任呢？其二，通说认为，不仅主合同无效时保证人的责任为缔约过失责任，而且保证合同因自身的原因无效时保证人承担的也是缔约过失责任，那么这两种缔约过失责任的区分何在呢？从现有的论著来看，区分主要有两点：（1）责任的承担方式不同，前者保证人承担的是补充责任，即首先应当穷尽债务人的财产，赔偿债权人因合同无效遭受的损失，保证人仅仅对债务人不能清偿部分承担赔偿责任。理由在于：主合同无效主要是由于债务人造成的，保证人只不过是起到了推波助澜的作用，因此主债务人对此应承担全部的、直接的责任，而保证人只是承担补充责任。[10]而后者，保证人与债务人承担的是连带赔偿责任，该赔偿责任的基础与共同侵权相似。[11]
《担保法解释》第
7条与第
8条确认了这一区别。（2）赔偿责任的范围不同，主合同无效致保证合同无效时，保证人的赔偿责任范围一般不包括债权人准备接受保证人承担保证责任所支出的费用。因为在债权人明知主合同无效乃至明知保证合同无效时，不应当作出接受保证责任的准备，而后者则包括。此外，主合同无效致保证合同无效时债权人的间接损失因主合同无效而使数额相对降低，比在主合同有效但是保证合同无效情况下的间接损失（即丧失得到合格的保证人的机会所遭受损失）额要低。[12]但是，这两个区别本身就是可疑的。区别（1）的理由难以令人信服，既然保证人是在为自己的过错行为负责，那么要么他与债务人承担连带赔偿责任，要么按照过错、原因力等因素的不同而确定其承担按份的责任，为什么将其责任确定为补充责任？既然主合同有效而保证合同无效时，保证人承担的责任为缔约过失责任，怎么在解释主合同有效而保证合同无效时保证人与债务人承担的连带赔偿责任时又将其界定为共同侵权呢？退一步说，即便司法解释对主合同无效而致保证合同无效时保证人承担补充责任的规定是合理的，那么
《担保法解释》第
9条为何又不顾补充责任与连带赔偿责任的区分而一概确认保证人都有权向债务人进行追偿呢？这样的规定不是有可能使得补充责任与连带赔偿责任最后都统一为保证人的垫付责任吗？区别（2）的可疑之处在于，难道主合同有效而保证合同无效时，就不存在债权人知道或者应当知道保证合同无效原因的情形？此时难道债权人准备接受保证人承担保证责任所支出的费用就必须给予赔偿吗？此外，在主合同无效致保证合同无效时债权人的间接损失，根本就不是所谓的“丧失得到合格的保证人的机会所遭受损失”，因为这一损失实际上是债权人预期利益的损失，主合同都已经无效了，即便得到了合格的保证人又有何用？何况按照国内民法学界的通说，缔约过失责任的赔偿范围也仅限于信赖利益的损失，而不包括合同如果无效且得到良好履行时，债权人能获得的利益即预期利益。
