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诠释学与法治

  然而,法律的主题超越了沉思。在中世纪的欧洲,规则治理在大宪章(1215)中得到最为突出的附着和制度上的保障,特别是在表明没有人(或者没有“自由人”)能被剥夺财产,除非根据已制定的“国法”(law of the land)。在之后的数百年中,这一条款发展成为抵御专制主义的堡垒,并成为稳定扩展和巩固的法治的先导者。在斯图亚特时代和内战时期,规则得到律师和国会议员的支持,用来反对王室与军方对于绝对权力的主张;通过宣讲崛起的中产阶级渴望和平与繁荣,詹姆斯•哈林顿(James Harrington)在他的《大洋国》(Oceana, 1656)中将良好政府(以及特别是英国政府)界定为“法律而非人的帝国”。虽然在哈林顿的时代仍有争议,但合法性或规则治理是后革命时代设置的格言,并且普遍的作为现代自由主义或自由政体的支柱出现了。根据约翰•洛克(John Locke)的观点,合法性既是人类在“自然状态”下的先市民状况(precivil condition)的,也是有组织的市民社会的特征,因为在此合法性是听命于自然或者独立于人类理性的同义词。在《政府论(下篇)》(the Second Treatise)中,洛克写到,“自然状态有适用于所有人的自然法来统治;原因在于这一法律教导全人类(他们参与协商),所有人都是平等与独立的,任何人不应伤害他人的生命、健康、自由或财产。”合法性与规则治理不能被取消,毋宁说应该在市民社会中通过法律官员支持的实证法之制定来补充和加强。洛克坚持“人们参与社会的重要目的”是生命与财产的安全享有,他认为,达到这一目标的主要工具或手段是“建立在这一社会中的法律”。据此,他将创立或建构一个立法机关或“立法权力”——一个不仅是“国民之至高权力”,而且“共同体一旦赋予,便是神圣且不可改变的”——宣称为所有国民的中心任务,并且是“第一位的和根本的实证法”。[4]
  虽然坚持立法对于所有类型的王室或行政特权的至上性,但是洛克决不准备去宽恕立法权力之无限的或任意的行使。在《政府论(下篇)》中——它基本上规定了自由议会政治的界限——,通过几种保护或限制,国内立法被设置了障碍。首先,虽然作为国民中的至上权威被设定,但立法的权力“是不能绝对任意的凌驾于人民之生命和财产之上的”,主要的原因是,规定了平等的自由的自然状态的规则在市民社会中不复存在了,它们只是由实证法进行了确证;因此,“自然法对所有人都是永恒的规则,立法者与其他人都一样”。第二道防线源于立法机关的一项义务,即只是制定一般或普遍使用的法律,而不能制定针对具体情况或偶然事件的规则。洛克认为,作为社会所有成员之集体利益或综合利益的代表或喉舌,立法机关“不能赋予自身一项通过随意的、武断的法令来统治的权力,而是应该通过颁布稳定的法令和已知的经过授权的法官(known authorized judges)来伸张正义和决定国民的权利”。在《政府论(下篇)》中,任意性和法律特殊主义(legal particularism)的禁止被表述为良好政府的核心支柱,“绝对任意的权利,或者不通过已设立的稳定的法律来统治,这两者都不能与社会和政府的目的相符合”。总结他关于立法与合法性的思想,洛克完成了一个关于法治之富于说服力的构想——一个在随后的学说史中得到呼应的构想。他写道,立法者“通过颁布既定法来统治,而不是在具体情况中来回变化,对于富人与穷人、朝中的宠臣和犁田的农夫都只有一种规则”。由立法者制定的法律最终只是为了“人民的共同的善”。[5]
  立法权威之受限制或规则治理的特征,在18世纪通过统治权力的分立和张力“制衡”的学说——一种一般被归于孟德斯鸠的《论法的精神》(Spirit of the Laws)学说,虽然在此著作中只是初步的想法——得到了增强。在法国的语境中,合法性或规则治理是启蒙思想的一个主要支柱,是由卢梭——虽然他被认为有着革命动荡的倾向——完全保存下来的遗产。与洛克一样,卢梭确实是不主张权力之分离或制衡的分离的,他只将至上性赋予立法或立法权威。此外,在“立法者”的描述中,他为一个违背既定公约的具有创造性的政治发明之特殊的或异常的层面留下了空间。然而,一旦联合体或共和国获得成立,卢梭便坚定地坚持合法性的必需,以及表达了所有市民之集体利益或“共同意志”(general will)的一般的、已建立的法律的流行。如同他在《社会契约论》(The Social Contract)中所写,共同意志“并不能与任何特定对象”或情况“相联系”,而是仅与整个政治体或作为整体的人民相联系。当一个整体的或者被视为集合体的共同体“为作为整体的人民制定了规则”,它“所处理的只是自身”,而不是孤立的部分或片断。因此,他指出,涉及规则被制定的问题“与制定它的意志一样是公众的。这正是我所称之为法律的那种活动”。在强调普遍性与特殊性和理性的规则治理和任意性之间的区分时,卢梭补充说,“当我说法律的领域总是一般的时,我是指,法律考虑到所有集体的主体和所有抽象的行为;它不考虑任何个体的人或任何具体的活动”。继续这一思路,《社会契约论》竟将国家或城邦与合法性或法治等同起来,“任何法律统治的国家我都称之为‘共和国’,不论其宪法是何种形式;因此,只有公共利益统治,并且只有‘公共事物’或共和国是现实的”。[6]


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