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“一个鼻孔出气”的司法体制之争——美国首席大法官罗伯茨西北大学讲演述评

  可见,罗伯茨和他的批评者之间的争论,原比表面呈现的复杂的多。实际在于,这是关于司法者的职责范围的争论:最高法院到底应该担负怎么样的使命:是有限司法还是扩张司法。这样的争论,在美国这样的既有普通法传统,又兼有最高法院辉煌历史的国家来说,永远不会有结论,不过是“谁今天主导最高法院,谁在那里暂时说了算”而已。罗伯茨的西北大学讲演,不过是他美国式的“右倾”思想的一次自由发挥而已。罗伯茨是讲演的修辞高手。2006在乔治顿大学时,他曾几次提到当代大法官Felix Frankfurter,这位大法官是一位著名的司法最小主义者,在1952年杜鲁门总统没收钢铁工厂的案件(Seizure of the nation''s steel mills)中,他就拒绝对总统的权力笼统地说太多。[14]这次,为了“有限决案论”,他甚至把前辈第四任首席大法官马歇尔(John Marshall, 1801年至 1835年之间在最高法院任职,担任首席大法官时45岁,罗伯茨仅次于他年轻)拉了出来,为自己壮行。他说,马歇尔改变了每一件事情,使得最高法院从力量微弱且无效率的机构发展为强大而独立的统治机构,其中包括他刻意采取一些方式使得他的同僚们得以协同工作、法院也尽可能发出一体的声音。[15]这些得以达成一致的方式,包括“饭桌讨论”(housing the justices)之类(容易让人联想“杯酒释兵权”,但绝对有所不同)。[16]但是,马歇尔在其时代或许有其特殊性,这种温情方式对于一般的人际分歧有用[17],但是对于今天那些在司法权本质上具有极为不同观念的自由派来说,恐怕不能奏效。
  应肯定地说,罗伯茨敢以马歇尔作比,除了是惺惺相惜之外,确实也是慧眼独具。在“马伯里诉麦迪逊”一案,马歇尔借东打西,创制了违宪审查的先例,因此在一些人的看法中,他似乎是一个不够谨慎地对待司法权力的人物。[18]然而,马歇尔其实是一个对待司法权力足够谨慎的人,“马伯里诉麦迪逊案”功绩首在于使得司法权在美国真正独立确立起来(在他前任手上美国几乎还称不上有司法权),而违宪审查是其“定海神针”。马歇尔的意图,在于把最高法院建成真正的司法权机构,因为当时最高法院最大的问题是面临着持续不断的政治压力,而马歇尔则要努力寻求最高法院与党派政治的外部压力相分离。借助马伯里案,马歇尔使得法院从此可以将裁判建立在宪法的基础之上,因为关键在于最高法院应确立其作为宪法性争议的裁判者的地位。但是,马歇尔绝对无意使得最高法院可以干预其他部门所做出的政治性行为,在该案他建立了严格的法律与政治分离的原则。[19]对于自己的司法观,他也在判决中刻意强调了谨慎司法的立场。在判决中他写道:“应该强调的是,确定法律是什么是司法部门的权限和职责。那些把规则适用于具体案件的人们,必定有必要对规则进行阐释和解释。假如两个法律相互冲突,法院必须决定哪一个适用。所以,假如法律与宪法相抵触,假如法律和宪法都适用某一具体案件,法院必须确定,要么该案件适用法律,而不顾宪法;要么适用宪法,而不管法律。法院必须决定这些相互冲突的规则中哪一个管辖该案。这就是司法职责的本质。”所以,罗伯茨引以为同类并不为奇。其实,罗伯茨最应该感谢的恐怕是孙斯坦(Sunstein)教授,这位教授是“司法最小主义”最重量级的学术代表,也是罗伯茨的和盟友和力挺者。[20]


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