利用他人遗忘在银行自动取款机上的储蓄卡取走现金的行为如何定性
俞旭东
【关键词】侵占；盗窃
【全文】
基本案情：被告人范某于2004年4月6日下午到某银行自动取款机上准备取钱，发现机内一储蓄卡的取款程序正在进行，屏幕显示的是询问状态，范某马上按了继续交易键，分三次取出现金2600元后，该机显示今天不能再取款了，被告人即按查询键，查询得知该卡上还有4000元钱，遂修改了该卡密码，于第二天凌晨1时许在该行另一自动取款机上，分两次取款3850元。第三天持卡人王某发现储蓄卡遗失，即到银行挂失，得知储蓄卡密码被修改，卡上金额被取走，遂向公安机关报案。案发后，范某清退了全部赃款。
争议：对该案被告人范某的行为应该如何定性，存在两种意见：一种意见认为被告人行为是侵占行为，但不构成侵占罪，理由是被告人范某是捡得了被害人遗失在取款机上，且处于无密码状态下的遗忘物，并进而取钱占有。修改该卡密码是为了继续侵占该卡上的余额，是侵占行为的继续，但鉴于当地侵占罪数额较大的起点是一万元，且被告人在案发后即退还了赃款，所以不构成侵占罪；第二种意见认为，被告人范某在4月6日下午拾得储蓄卡当即取得2600元钱的行为属于侵占行为，被告人修改密码后所取得3850元钱的行为属于诈骗行为，构成诈骗罪，理由是被告人修改密码的行为，属于假冒财产所有人王某身份的行为，欺骗了财物保管人银行。
笔者认为：
一、被告人范某的行为不是侵占行为
我国刑法上规定的侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。可见，侵占罪的侵占行为没有侵犯财物起初的占有，而是后来侵犯了他人财产所有权，将他人财物非法占为己有，拒不退还或拒不交出。我国著名
刑法专家张明楷教授更是简单明了的指出，侵占罪的特点就是将自己占有的财物不法转变为所有。本案中，受害人王某将自己的储蓄卡遗忘在自动取款机上，当时还处于无密码状态，单就储蓄卡本身来说，可以算是遗忘物，但此时获得储蓄卡并不等于获得了储蓄卡上的存款。因为储蓄卡与财产虽有一定联系，但储蓄卡只是记载了财产内容的一种载体，其本身并不等于是财产，如果要转化为财产必须有兑现的过程。正如司法实践中，对盗窃信用卡并加以使用的以盗窃罪论，而认定盗窃数额则是以行为人实际占有使用的数额为准，可见信用卡上的财产与信用卡不能完全等同。因此范某获得了处于无密码状态的储蓄卡并不等于获得了储蓄卡上的存款，其要获得财产还需要一兑现的过程，范某并没有直接获得并占有财物。而且笔者认为此时该卡及卡上存款实际正处于银行持有支配即占有之下，并不是在范某占有之下。范某一连串的积极取款行为不光侵犯了财物的所有权，也侵犯了银行对该财物的占有。范某不但没有直接占有卡上财物，而且侵犯了财物的占有。再次，范某在案发后即将赃款悉数退回，并无“拒不交出”，因此，范某的行为不是侵占行为。
