二、范某的行为不属诈骗行为
第二种意见认为范某行为在修改密码前是侵占，修改密码后是诈骗，是假冒财产所有人王某身份的行为，欺骗了作为财物保管人的银行，范某行为构成诈骗罪。范某行为不构成侵占，笔者已在前述中阐明，不再赘述。但笔者认为范某修改密码后的行为定为诈骗也很牵强。第一，本案中，自动取款机（或银行）不是诈骗对象，本案中受损失的人是王某，非银行，而且被告人范某与王某之间根本不存在虚构事实或隐瞒真象的欺骗行为。第二，将范某假冒王某身份的冒用行为判断为诈骗过于牵强。仅以冒用即认定为诈骗，忽视了被告人范某是如何取得储蓄卡这一重要定性前提。根据
刑法规定，使用盗窃、抢劫、抢夺而来的信用卡取现或消费行为，都具有实质上的冒用性质，但不是认定为诈骗而是相应构成盗窃、抢劫、抢夺罪。第三，笔者赞同张明楷教授指出的诈骗罪是属基于被害人瑕疵意志而取得财产的侵财性犯罪，盗窃罪是违反被害人意志取得财产的侵财性犯罪的观点，本案被告人范某取得被害人财物显然是违反了被害人意志的，而不是基于被害人的瑕疵意志。第四，诈骗罪的客观方面要求，行为人必须虚构事实和隐瞒真相，使对方产生错误认识，对方基于“错误认识”而“自愿”支付财物，行为人或者第三人获得财产（被害人遭受财产损失），这四者之间具有依次相联系的
刑法上的因果关系。而且，财物所有人、保管人在诈骗行为过程中都直接参与、配合。但在本案中，不存在“错误认识”，更不存在产生错误认识的原因，即虚构事实、隐瞒真相。因为取款机对持卡人身份的认识仅限于通过卡号和密码的确认来识别。本案密码系卡主本人输入后，接下去的操作在取款机“看来”都是卡主在操作，不存在错误认识，如果说其存在错误认识，实际上是给取款机又附加了一个“自始至终的身份辨别义务”，与取款机程序原理和能力范围不符。而且，整个过程中财物所有人、保管人均未直接参与，都是在财物所有人、保管人未察觉的情况下范某的单方面行为。
三、范某的行为应认定为盗窃行为
笔者认为，本案中，被告人范某，从特定的地方（取款机上）取得储蓄卡并实施取款操作的行为系秘密窃取，而非拾得遗失物或遗忘物，修改密码是为了能够进一步窃取完卡上现金的手段行为。所谓秘密窃取，实质是指以自认为不被人发觉的方法破坏物原有支配关系，为自己或他人建立新的持有支配关系，以存在原持有支配关系为前提。换言之，若本案储蓄卡当时处于无人控制支配状态，自然无秘密窃取可言。但笔者认为本案当中的储蓄卡当时应认定为由银行控制支配即占有，理由是，根据储蓄卡的使用规则，取款机在持卡人信息输入超时或服务完毕超过一个短时间（一般为15秒）卡会被“吐出”，使用储蓄卡取完钱而将卡遗留在机内未取走超过一个短时间，或连续多次输入密码错误的情况下，均会被“吞卡”，即卡由机器保存，卡主须于次日持有效身份证明到储蓄所或发卡行领取。银行设计“吞卡”程序的目的就在于防止被他人冒用或遗忘在机内后被人“捡走”。程序的事先设计和正常运行反映了银行对使用中的储蓄卡具有管理性质的持有支配意思，通常以ATM（自动存款机）“使用说明”，储蓄卡背后注明“拾得本卡，请及时交当地银行、本卡所有权属银行、使用本卡须遵守我行《储蓄卡章程》”等形式加以表现。本案中，银行对于遗忘在取款机的储蓄卡不仅具有持有支配的意思，而且具有现实的控制支配力，该卡及卡上财物虽被储户王某遗忘，丧失了占有，但该财物转移为银行占有，银行事实上成为了该卡的“保管义务人”。综上，范某实际上是采取了秘密手段，即自认为不被财物所有人、保管人发现的手段，以自己单方面行为占有了保管人银行所保管的他人财物。正如同我国刑法学家王作富教授指出的行为人在乘坐出租车时发现前乘客遗忘在出租车内的财物，将其取走的行为属盗窃一样，本案范某的行为构成盗窃罪。
