3.担保用益的标的与功能。如上所述,在德国法律实践中,担保用益最经常地用于抵押权人的附加担保。担保用益产生之初时的用益内容主要是对房地产的租金,但是后来这种用益的内容已经不只限于租金,而且扩大到整个用益物。如当一项用益权涉及到一间客房,处于拮据境况中的多块地产的所有人为了规避破产等。举例而言,某店主是一个有多块地产的所有人,现在陷入经济困境,于是他为了规避破产而与他的债权人委员会订立一项合同。通过这项合同他放弃了对地产的自由处分权,并且将其财产的管理和用益权转移给了债权人委员会。不过,它的内容实际上却是实现一种用益权,即以担保的名义来实现一种实际用益。其特点是,用益权人(或被担保人)可以在获得担保的同时取得担保物上的利用。具体说,权利人在许多方面能获得比抵押登记更为可靠的保证,如作为用益权人的权利人可立即直接取得对租金的请求权,而无需事先进行扣押;此外,这种请求权是通过他自己,而不必通过适用一种强制管理程序。更为重要的是,它还可以使抵押权人免遭后来可能发生的债权关系的消极影响,如因为根据《德国民法典》第124条进行租金或收益租金先处分而给抵押权人带来的损失。所以,当抵押权人为了能够立即享有对质押标的(通常是土地)的利用而设定用益权,而不是在其扣押质押标的之后才享有利用时,即可采用担保用益这种物权形式。事实上,这也是它作为抵押的补充而与抵押的本质不同。换句话说,担保用益关系中的债权人即用益权人实际上通过这种方式取得一项目的在于利用的质押权,而担保关系中的债权人,即被担保人只是要取得一种保证。就担保用益的特点而言,它是形式上具有担保意义,但实质上却是一种借贷用益。具体说,这种用于借贷的用益旨在使债权人能够及时获得根据扣押的有关规定不能获得的租金或收益租金,实际上表现为债权人权利的一种扩大。它的作用并非是担保,而是要满足一种直接地他物利用。所以有的德国学者认为,如果说《德国民法典》上直接规定的供给用益(Versorgungsnieβbrauch)和保留用益(VorbehlatenerNieβbrauch)是一种自身用益(eigennützigerNieβbrauch),那么担保用益就可以说是一种直接满足所有权人利益的他人用益(fremdnützigerNieβbrauch)。因为它一方面要担保债权人的请求权,另一方面还要清偿其债务,而这种担保和清偿实现的过程就是债权人对所有人设定的用益物实现用益的过程[15](P.6)。
4.担保用益的可转让性。应该指出的是,根据现行《德国民法典》第1059条和第1061条的规定,用益权原则上是不能转让和继承的,其目的是要避免所有权被“淘空”(Aush?lungdesEigentums)。但是,德国法律界对于这个一般的原则性规定始终具有较大的理论争议。虽然《德国民法典》后来对最初的规定作出些修正,但原则上仍是不可转让。这一原则使德国法律实践的确遇到了很大的困难,但又非排除不可;这情形完全如同中国法学者由于公有制的规定面临许多困难而又非排除不可。具体说,用益权不可转让原则在担保用益场合尤其显得更不合实际,它已经成为一种实现担保用益的枷锁或法律制度本身内在矛盾。因为作为一种兼有抵押和用益性质的物上权利,如果它要成为一种促进法律交易的补充制度,那它就必须要具备流转能力。就是说,用益权人应有权将其完全转移给第三人。其实,由于用益权和抵押权的结合,用益权的人身性应尽可能地予以排除。所以,无论是德国理论界还是实践界早就反复要求担保用益应该以可以转让为原则。一种理论上的解决方法是,将其视为一种附带条件的担保用益。即以先前的用益消灭为条件来设定对第二个人的用益权。除此之外还存在一个类似的问题,即根据《德国民法典》第1061条规定,用益权是不可以继承的。但在担保用益的情况下这也同样不宜适用。否则,担保用益就失去了它的特定意义。正因这个缘故,担保用益的可行性也曾一度成为德国学者讨论的问题。不过总的来看,近些年来愈来愈多的人都持积极肯定的态度。德国学者们认为,既然用益权不可转让性在担保用益的情况下已经成了很大的弱点,那么就必须要寻找出一个方法,从而使当事人的利益同样尽可能地予以考虑。多数人的看法是,担保用益行使权的取得人取得直接的利用权。根据这一权利,他将成为租金请求权的债权人,从而有权根据自己的权利针对所有人和第三人行使移转的权能。对于行使权取得人来说,只有抗辩的合法性才有实际价值。因为只是这种合法性才可以确实保证行使权取得人的权利,即当事人双方在转移时为其所考虑的利益:一项转移了的以抵押给予保证的债权的高度安全。在德国司法实践方面,则是从另外一个角度来理解这其中的矛盾的:即认为用益权的设定是一项抽象法律行为,登记的用益权是一种物权,不取决于它所依据设定的债权合同。其内容仅以法律和登记为依据。通过用益权的设定,债权人直接取得对担保物的利用权,只要不违背有关法律规定或强制性条款。
5.担保用益的设定与消灭
如前所述,担保用益通常情况下根据担保用益合同设定,但这种合同与一般的担保合同不一样。据此合同,用益权人享有物上权利。他可以对负担用益的标的物进行收益,以满足其债权上的利益。也就是说,被担保人有权要求行使用益权,不过他必须将经济上的利用与对担保人的请求权作冲抵结算。如果债务得到清偿,则担保用益因之自动消灭(《德国民法典》第158条第2款),或者是用益权人即债权人自动放弃担保用益。实践中,为了明确起见,担保人可以在与被担保人订立用益担保合同时附加条件,即在担保目的取消之时,担保用益自动解除。在必要情况下,所有权人或担保人有权请求返还或归还用益行使权。对此《德国民法典》第1055条有较明确的规定。正因如此,有人认为这是一种物上权利的变形,是人们为了稳妥地获得某种利益而选择的一种途径,即通过所有权人和债权人之间的债权约定而就一项物权达成合意。表面上看,这种用益权形式似乎有悖用益权的本质,但实际上它是物权与债权的统一。其法律原因是要实现一种权益的担保,而直接目的却是实现一种物上用益。
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