与罗马人的质押相联系,日尔曼部族发展了具有其法律观念的质押形式,从而产生了利用质押。其实严格来讲,利用质押是从罗马普通法引入德国地方邦法中的。有的德国学者认为,这是日尔曼国家中除所有权质押之外产生较早的质押。根据此种制度,所有权人虽然将其地产的占有及其利用转移给债权人,但并没有将其所有权,即处分权转移。出质物一旦交付,即产生一个物上责任。设定利用质押行为不是不动产转让的合意,而是在法院或市府进行的城市土地簿册上的登记。在利用质押之前,像罗马法抵押权意义上的非占有质押在中世纪的日尔曼国家是不存在的。利用质押是从时间上没有限制的留置权发展到时间上没有限制的利用权的。其期间取决于债务人的债务清偿。债权人可以直接取得利用,孳息的取得被理解成为对迟延给付之债的一种公正救济。债权人享有对出质地产的利用权直到债务人将出质地产赎回。实际上,债权人在此获得的是一种有偿的例外利益,即债权人因此而实现一种资本利用。可见,这种以质押形式出现的利用实际就是一种用益权利的体现。13世纪开始产生的一种定期金质押(Rentenpfand)具有非常重要的经济意义,即地主将其地产之上的年收入作为质押标的,而这种担保物权的行使在城市中的体现则是房屋或地产的利用质押。如上所述,在利用质押情况下,出质物所有权保持在债务人方面,即使权利本身实际因此受到制约。不过,一旦其债务清偿,其所有权立即恢复。从表面上看,这的确有点儿类似附有买回契约的买卖关系(Verkaufauf Wiederkauf),有些德国学者亦持此种看法,但实际上它产生的法律效果却是一种物上用益权,至少如德国学者所言,这是一种利用和事实支配合一制度(Nutzungund Gewere)[13]。如果债务未予清偿,则利用质押或是无限制地继续存在,即德国法律史上的永质规则(Ewigsatzung);或是通过收回而予以终止,此即德国法律史上的死质规则(Totsatzung)。不过,如果清偿实际是有期限的,那么在清偿期后债务仍然未予清偿时,利用质押权即可转变成为所有权,具体说,即债务人有义务向债权人转让不动产物权。而资本价值和土地价值之间的平衡并不发生。可见这种到期质押(Verfallpfand)实际正像我国的典期届满而出典人不及时赎回而成为绝卖一样。后来德国有人认为这种法律效果是不公平的,故又以出卖质押(Verkauf spfand)取代了到期质押。在此应该注意的是,德国法上利用质押的死质,法国法以及英国法上不动产质的活质并不完全与我国的绝卖相一致。但总的来看,德国的利用质押以及后来的担保用益实际上和中国的典权制度基本一样。
相抵利用虽然在德国也是源远流长,但它在德国法中的适用一直很有限。在18世纪民族国家法典编纂之初,曾一度见之于《拜因邦法》和《普鲁士普通邦法》中的占有质(Besitzpfand),(注:实际上就是现今的动产质。)而到了19世纪中末叶,一些地方邦法的修订草案中,差不多都将此制度予以废除。基于这种背景及当时的社会实际,1896年《德国民法典》的制定者认为,这一制度是没有什么实际意义且已经死亡的制度,故而予以废除。这一方面是因为当时的立法者并没有认识到这种制度的必要,另一方面是也不可能预见不久之后就要发生的城市地产危机。因此,在《德国民法典》颁布实施后不久,随着出于担保的目的而设定用益权的情况愈来愈普遍,特别是第一次世界大战前德国曾一度发生的城市土地危机,很快促成了这种制度以担保用益的面目普遍重现,尽管具体表现的形式不一样[14](P.25)。总的来看,担保用益在本世纪初德国的产生主要是通过司法实践,此后主要也是通过司法实践发展起来。当时涉及的城市主要是德国的一些大城市,如柏林、布雷斯劳、德累斯登、汉堡、基尔,斯图加特及杜塞尔多夫等等。不过,究其最初发源当在大柏林区。应该指出的是,尽管《德国民法典》没有对担保用益作出规定,但在第1213条却规定了“利用质押权”(Nutzungspfands),而这种权利在某种程度上实际又为担保用益的存在提供了可以类推适用的法律规定。实际上它是民法典第1204条有关权利用益的一种表现,因而可以类推适用该条规定。但是应该指出的是,虽然担保用益起源于相抵利用或利用质押,但毕竟与后者有所不同。它实际已经不复是纯粹的质押,而是在此基础上发展起来的具有质押特点,但又不是直接用于质押的用益权了。也正是在这种意义上,德国的担保用益更类似于我国的典权。但是无论怎样有一点是应该明确的,即通常情况下,用益权的登记和抵押担保彼此之间是相互联系的。
由于现行德国民法中的担保用益是基于社会实际需要根据司法判例产生发展而来,但又可以比照适用《德国民法典》第1213条关于利用质押的规定。于是便产生这样一个问题,即担保用益和利用质押两者之间究竟是何种关系。对此,德国法学界并没有太多论述,但理论上或实践上一般都将它们作为类似的法律制度来理解和处理。一方面大多数德国学者认为,利用质押的前身就是相抵利用,另一方面有一些德国学者索性认为担保用益实际就是被《德国民法典》废除的相抵利用的再生[15](P.1、2)。从担保用益和利用质押的缘起和功能来看,我们可以说实际上两者本来就是同一事物。至少是可溯源同一、彼此十分接近的法律制度。而利用质押是作为质押权的一部分予以规定的。当然有的学者是从另一种角度来理解这种关系的,即认为担保用益的法律效果实际是使债权人获得一种利用质押,因此,担保用益法律关系可以准用《德国民法典》第1213条有关利用质押的规定[11](P.342-334,370)。不过仅就担保用益而言,德国学者始终将其视为用益权。
与德国的情况略有不同,现今《法国民法典》和《意大利民法典》的不动产质却可直接溯源于相抵利用。这就是说,利用质押与不动产质实际具有一种同源关系,甚至可以说就是同一事物。但上实际上,类似相抵利用这种用益形式的制度早在新巴比伦时期就已经产生[11](P.186)。当时它或是单独出现,或是与不转移占有的质押和抵押相关,主要是以土地或房屋为标的。通常是当事人双方规定一项特别条款,如“没有租金条款”。据此条款,债权人可以如同承租人一样取得质押之物,如房子、奴隶或牲畜的孳息,对于质押标的的利用实际成了资本借贷的报偿。这种关系将一直维持到债权人取回其借贷资本。如果质押利用不能与借贷资金利息在价值上达到平衡,那么租金只就部分借贷资金相对折算,其余部分依双方约定另付利息;反之,如果租金超出了借贷资金利息,那么债权人就要向出质人支付相应的租金。可见,当时的相抵利用制度已经十分完备。还应该提及的是,当时以奴隶或自由子女作为相抵利用标的的情况也是一度常见的。
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