但是,每个人,包括法学家、法官、律师都是活在现实中的人,法院判决的结果如果远离了公众心目中的正义观念,法律的正义性就会受到怀疑。而公众的正义观念很难用清晰的概念来界定 [2]。因此,法律也离不开道德。
作为民法的核心制度,契约制度通过"诚实信用"、"公序良俗"[3] 这些民法原则来实现对道德的要求,尤其是"帝王条款"-诚实信用。一位德国法学家写了一千多页来解释这个原则,可见其复杂和重要。在契约制度中,
合同法通过善意当事人制度、民事行为中的意思表示真实制度(包括欺诈、乘人之危、显失公平、胁迫和重大误解)、保护经济地位上弱者、格式合同中依据接受合同条款一方当事人的利益来进行解释、不得给对方造成不必要的损失等规则来实现对良心的引导。可以说,合同制度渗透着对当事人良心的要求。不仅仅是契约制度,法律的实施更需要良心。任何法律体系,都不可能离开法官的自由裁量权,而法官的这种权力,依据的是"公平、正义和良心"。
毫无疑问,一个好的
合同法需要引导公众的良心。"法律无非是人们对法院将要作出何种判决的预期",如果法律实施导致的是社会正义观念的混乱,导致"所信者皆不可爱,所爱者皆不可信",就是法学家和统治者的最大失败。如何判断在合同履行中已经考虑到了对方的利益?如何判断善意的当事人?我们需要一个标准,这个标准应当是符合法律对大众的一般要求。不能要求人人都是圣人,"瞻之在前,忽焉在后",法官把握不了;也不能把大家都想成是夏洛克,"人与人之间的关系就是狼和狼的关系",那就不需要法官了。因此,大陆法系的"良家父"和英美法系的"理性人"都隐含了对人的假定,它对于公众的道德提出了"一般偏上"的标准。契约法,乃至于整个民法都隐含着这种假定,法学家们认为,通过这样,我们实现了对公众的良心的引导 。[4]
从根本上来说,良心体现了本土文化中的道德要求,而现代中国的契约制度则是"舶来品",中国法律的"本土化"、"结合国情",就是如何在法律和道德中寻求一个平衡点。从某种意义上来说,这也是一个现代化的问题。
《观察与思考》1999年第1期
注释:
[1]如果没有确实证据证明别人存在恶意的情况下,应当推断为善意。这种推定是法律的基本理念之一。
[2]其实,客观的说,我们所建立的社会科学,也可能只是一种在解释宇宙、社会和人生的概念体系,我们使用这些概念体系去把握现实,试图将现实生活条理化、科学化。对于法律而言,尤其如此,不同文化导致的不同法律观念,就是一个明证。从这个意义上来说,所谓法律不过是我们用来解释正义和实现这种界定的正义观念的一种语言而已。