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刑诉法基本原则修改的反思

  对德沃金的批评,哈特表示了一定程度的接受,他承认在自己的著作中未能对法律原则进行深入探讨是个缺点。但哈特同时又通过强调法律原则的不确定性来反驳德沃金,他认为企图证明某一特定原则要比其他原则更完美地解释既有法律是不可信的。在疑难案件中,基于不同原则的规则解释可能得出矛盾的结论,而法官在它们之间的选择行为,和一个尽责的立法者并无二致,他不得不基于自己的法感来确定哪个更好,因为法律并没有给他的选择行为提供任何现成的指示。因此,原则的不确定性决定了通过基于原则的规则解释来超越规则局限性的司法技术只是推迟了法官造法的时间,而不能将之真正消除。
  在哈特之后,有关法律原则的争论延续至今。有一些法学家则完全否认法律原则的存在,比如法律形式主义者完全否认一般原则以及法律原则的存在;而法律实用主义者波斯纳尽管承认一般原则的存在,但否认法律原则的存在。
  这些有关法律原则到底是否存在或者是否以法律身份存在的争论在很大程度上仅仅是由于人们对原则以及法律的不同定义引起的;对德沃金提出的,作为与规则不同的另一种规范形式,“法律原则”的存在是无法否认的事实。但围绕法律原则的争论却也揭示出这种规范无论从应然还是实然的层面上都不具有德沃金所声称的确定性,法律原则同样会表现出模糊、漏洞或者空白、冲突、不良等局限性,尽管它的表现形式与规则很不一样。
  阿列克西认为,法律原则是“最佳实现之诫命(optimization requirements)”,即要求某一法益在法律与事实的可能范围内应尽最大可能地予以实现。3可见,法律原则本来就不寻求规范内容上定义性特征(definitive character)的确定性,它的初显性特征(prima facie character)表明它只指示规范的方向。4因此,原则在抽象层面的含义总是相对确定和稳定的。
  通过对这些学者学说的梳理,我们发现一个事实:在承认法律规则存在着局限性的同时,学者们引入基本原则,把基本原则作为克服规则的局限性,重新实现法的确实性这一实现“法治”前提性(也即本质性)特征的一个重要规范,即通过基本原则来确定规则中模糊性语言的“意思中心”;确定漏洞规则的立法者宗旨,弥补漏洞;排除规则之间的冲突,实现法的公正与正义。
  (四)刑诉法的基本原则与规则
  法律原则具体在部门法中,即为部门法的基本原则。因此,法律原则具体在刑诉法中,即为刑诉法的基本原则。法律规则具体在部门法中,即为部门法的规则,因此,法律规则具体在刑诉法中,即为刑诉法的规则。从逻辑学上说,刑诉法的基本原则真包含于法律原则,刑诉法的规则真包含于法律规则。故依照演绎推理法则,可以推出刑诉法的基本原则与规则之间也有具有法律原则和规则之间的关系,刑诉法的基本原则对于刑诉法的规则而言,具有明确、解释和填补规则的语言模糊性、规则的漏洞、规则的冲突,实现法治之功能。
  综上,在刑诉法中直接规定基本原则(当然这些基本原则是真正的“基本原则”)其功能或作用有:(1)基本原则可以作为法律规则之规定和适用的指导准则;(2)基本原则在个案中可以作为对某个具体的法律规则、法律制度的合理性、正当性或正确性进行评价的标准;(3)基本原则可以作为实质性标准,对整个实在法本身是否具有法性加以评判;(4)在刑诉法规则出现规制的“漏洞”时,基本原则可以作为“法源”运用于案件事实的规范涵摄过程。
  有学者提出关于刑诉法基本原则的修改方案如下:首先,不应把基本原则单列一章,也不要在刑诉法典中出现“基本原则”的字样;其次,对一些基本原则在立法位阶上加以提升即提升到宪法的位阶,不应在部门法中加以规定;再次,将一些内容不尽科学的基本原则予以废除。通过上述三方面对刑诉法的基本原则进行修改后,把一些原来合理的基本原则直接规定在具体规则中去。其理由有三:第一是基本原则由于操作性不强,不宜在操作性特强的刑事诉讼法典中予以明示,单列一章;第二是不管大陆法系还是英美法系均无在刑事诉讼法中规定基本原则,在宪法中规定以及从刑诉法具体规则中抽象出来;第三从实证角度出发,刑诉法的基本原则功能没有得到实现,其原因一是操作性差,没有配套制度予以
  落实;原因二是一些原则本身不科学。1本文通过刑诉法基本原则和规则之间的关系阐述,作如下学术回应:


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