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《国际私法中主权原则的承载及变迁》

  1、在非国家层面上更多的规范选择
  (1)私人主体的作用
  在国际商务中成就可预测性和确定性的目标,历史上一般看来,作为一种私法价值,个人与国家相比更加利益相关。在最近的几十年中,一般认为作为一种规范目标更为重要。这方面发展的一种表示是仲裁的增加,通过仲裁这种方式,在跨界的商务交易中争议的解决机制已经大大地私人化,并且国际商务活动有效地非国家化。 更近是,一些评论者走得更远,提议一种对意思自治原则更为系统的扩展,以此作为解决在国际领域内对规范挑战的一种办法。比如Choi和Guzman教授已经提议这样一种体系,就是公司可以自由选择任何国家的证券法律制度(不但是他们的证券被卖或交易的地方)来支配他们的证券交易。 相似,Rasmussen教授曾提议这样一种破产制度,按照这样的制度,公司可以在破产选择等菜单中选择适用于他们破产发生时所适用的破产制度。
  这些提议标志着重大地偏离了传统指定管辖权的概念:确实他们有效地拆散了地域和规范权力之间的联系。按照Choi和Guzman教授的提议,一国的法律可以适用于完全发生在另一国的证券买卖并不涉及选国家的国民;相似,按照Rasmussen教授的观点,一国的破产制度可以适用于另一公司在该国既没有资产也没有债权人的破产。事实上,Rasmussen教授的提议走得更远:他的理想破产选择菜单由一个单个统一的选择系统构成,而不是由每一个主权国家所提议的一系列选择。 因此,所选择的法律可能甚至没有主权国家的渊源。尽管这些提议把私人选择带得比立法机关更远,但是他们反映了有利于法律冲突私人解决的趋向。
  (2)超国家组织和非政府组织的渐增的作用
  尽管一些规范权力转向了私人主体,但是一些也已经转向了国家组织和非政府组织。这种发展,我们可以从这些组织在努力统一或协调规范法律方面所起的作用中看出。比如,在破产领域,早期的努力集中于在国家层面所协凋的条约或公约,比如美国与加拿大之间的条约草案, 和欧洲议会的多边公约草案。然而最近,改革努力的更大部分主要是由超国家或非政府组织所完成。跨界破产协议在国际律师协会的组织下制定。 更早,是国家破产合作示范协定; 最近,美国法律协会完成了北美跨界破产规划; 联合国国际贸易委员会,一个超国家的组织,负责制定成员国所认可的示范法。 另外,国际货币基金组织和世界银行在统一破产法方面发挥了重要的作用,这主要是把贷款支持作为一个选择来要求发展中国家进行破产改革。在其他领域也是一样,这些组织依旧作出自己的努力。 在证券法领域,不但规范委员会同盟,而且非政府团体,在改革的努力方面发挥积极的作用。国际会计标准委员会,一个私人组织,负责在跨界收购方面所使用国际会计标准的发展。相似,在反垄断法领域,经济合作与发展组织中的竞争法律与政策委员会在发展国际反垄断政策方面发挥了积极的作用。另外,世贸组织已经提议一种在跨界交易方面并购前的通知体系。
  国际、区域和非政府的组织——不是主权国家之间的条约磋商——因此在发展适用于跨界活动的法律方面起到了越来越重要的作用。这种发展也反映出远离以地域主权为基础的解决法律冲突观点的方向,非国家的主体与国家主权相比更少关心保护在地域意义上的规范权力,这不是说,这些主体不促进特定的利益,其中一些内容也符合特定主权国家的利益——但是,在这种情况下,他们规范的集中点已经远离了在特定地域界线内的主权权力。
  2、法律的统一化运动
  一般说来,在法律的统一化运动方面主要有两种趋向。第一种是融合或统一,这是有利于在全世界范围内的统一规范法律的发展。这种统一化的趋向一般认为是在法律调整方面对主权作用的最根本破坏。因为它将完全替代每个主权国家的国内法。第二种趋向是在跨界案件中所使用的统一规则的发展。虽然这种体系不会在国内案件中代替国内法使用,但是,他们形成了远离主权为基础冲突法的分析,因为他们避开需要选择一国法律而不是另一国法律来适用于跨界案件。
  尽管法律的完全统一还是一件比较久远的事,但是走向融合在个别领域已经迈出了坚实的一步。比如,在证券法领域,仿造美国法的内幕交易法律,已经在大多数国家采纳,反不正当竞争法律也已经变得更为广泛。 正如在这个领域的著作所反映的,继续强调统一的这种形式值得期待。
  在第二层意义上的统一——适用于跨界交易的统一规则的采纳——也已经取得长足的进步。这种发展最好的例子是证券法领域:供参与跨国证券出售和交易上市的发行者所使用的国际会计标准和国际披露标准。证券交易委员会长期使用的方法是要求外国发行者或者以符合美国通常所接受的会计原则来出示他们的财政说明,或者提供给这些原则的折中办法;相似,它也要求外国发行者基本满足如同适用于国内发行者相同的非财政披露标准。在20世纪80年代中期,为了寻求在美国增加公开外国发行者出售证券的数量,委员会作出了广泛的努力发展了一整套供跨界证券销售的国际会计标准和披露要求。与国际会计标准委员会和证券委员会国际组织一起合作,委员会帮助发展了标准化规则。证券委员会国际组织最终在1998年完成了一套国际规则并在1999年委员会修订了它的披露要求以符合提议的财政标准还没有最终获得通过,但是,在2000年委员会发表了赞成此项计划的内容,随着这些改变,委员会在推动规范的统一化目标中迈出了坚实的一步。
  随着这些解决办法的发展,需要选择一个特定国家国内法来解决冲突的情况会更少。以证券法为例:一旦标准化的规则被各国所采纳,参与跨国证券发行的发行者就必须遵守这些规则。没有必要分析是否某一特定国家的法律应适用或哪个地方最受交易的影响。在跨国的商务活动中继续强调统一规则的使用,因此所导致的结果是带来对国家主权权力范围的不再强调。
  3、全球法律的协调与合作
  努力促进在国际范围内规则的协调与合作几乎与统一化运动同时发生。 这些努力与统一化相比更少程度涉及对主权的侵犯,因为他们寻求在跨国环境下发展更具效率地对国内法适用的机制并因此促进国内利益, 然而,甚至这些解决办法也影响了地域主权,因为他们是通过合作而不是通过赋予一国权力而不是另一国来解决立法管辖权冲突。他们的实施影响了冲突法的所有领域——司法、立法和执行——并减少了对单个国家利益和权力平衡的信赖。
  走向合作一个特别成功的例证就是规范机构之间达成的双边谅解备忘录,用以执行反垄断和证券规范。 早期这种协议主要是一种信息共享协议,用以克服规范机构在从国外获取资料和证据方面的困难。然而,以后的协议不但扩展了相互协助的范围而且把所谓的“积极礼让”制度化,依据该原则,一国机构可以采取措施保护另一国的利益。在这些协议发展之前,在跨国案件中执行国内反垄断和证券法就提出了国家主权冲突的问题。在外国国家地域内参与调查或其他执行活动将被视为是一种对该国主权的侵犯; 因此,在这类事项方面要求任何工作都是在冲突的主权权力之间的框架内得以处理。相反,更新多边协议的产生视为一种规范执行体系,看来更象一种共享主权。虽然这种协议的目标是由具备相应规范能力的国内规范者对本国进行保护,但是,通过这种协议所形成的机制是能通过把规范机构国际化而得以成就;因此也就断绝了国家的内在主权。
  相似的趋向在并购规范领域也可以看到。一个以上国家的规范机构寻求审查和规范特定的跨国并购。尽管对这种冲突传统的解决办法可能是基于交易中国家利益的相对强度来寻求分配规范权力于一个单个国家。但是对于合并审查,在规范者和跨国公司中,已经发展了某些程度的容忍(至少在美国与欧盟之间),双边协议提供了这方面的合作,这正如WTO提议的通知体系。接受这种共享管辖权消除了我们需要主张一国的主权。
  在这方面,在司法层面上合作已经成为国际破产改革的一部分。这方面行动的集中体现就是跨国破产协议和欧洲破产公约,他们俩都强调了破产法官需要进行积极的合作。可能在这个领域最近最重要的提议就是跨界破产示范法,这包括了要求在不同国家的法官在解决国际破产案件的合作,可以相信的是,在破产法官之间交流与合作渠道的提升将使这些法官以更加衡平的方法来处理复杂的跨界破产,尽管会存在不同国家单个规则的不一致。事实上,在这方面的示范法仅仅加强了作出决定策略方面的特定合作,这可以从跨国公司的重整和资产分配中可以看出。在许多案件中,法院已经发展了当事人能接受的解决破产程序的议定书,这就是统一了不一致的破产法,而不是选择一国法律的适用而排除另一国的法律。因此,这种方法使用合作来避免不同主权国家国内破产政策的冲突。
  以上的趋向表明,超越主权解决法律冲突的办法越来越重要。与全球化更为广泛的运动相一致,这些解决办法走向了超国家和次国家的层次,来替代建立在地域主义之上的传统分析。没有意图表明,主权国家没有任何作用,毕竟,他们依旧拥有执行法律标准的权力。在许多法律冲突领域,主权和地域性依旧是非常重要的概念。比如,当一个案件直接提起美国法律的域外适用范围时,在Hartford Fire一案中美国最高法院的判决表明了严格基于地域主义分析的可适用性。 尽管国际披露标准在跨界证券发行时使用,但是,在证券领域的责任问题依旧得按照美国国内标准评估。但是正如上述所讲的新的规范框架,越来越多的潜在规范性法律冲突将通过这种解决办法得以防止和解决,并且地域主权权力问题的重要性将会削减。


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