皮耶从国家利益和国家相互间的义务的考虑出发来构建他的国际私法体系。但是,他的分析更为严谨全面。在他看来,法律的冲突是主权的冲突,重要的是弄清本国的国家主权应该在什么范围内对外国的国家主权让步,容许适用该外国的法律。国际公法在这方面没有明确的规则。国家主权原则只要求每个国家“最大限度地尊重”他国主权。
然而,他认为,就其法律的适用范围而言,国家主权是通过法律的两种固有属性表现出来的:经常性和普遍性。一项法律的适用应该是经常的,这样才不致变化不定,而且法律应该普遍适用,即适用于它本应调整的所有事项,这样才能达到它实现某种秩序的目的。
但是,如果在国际私法上每种法律都具有这两种属性,冲突的任何解决都会成为不可能;每一个国家都将要求对其在外国的国民适用其全部法律,以保证其法律的经常性,同时,各国对在其领土上的外国人也要求适用其全部法律,以维持法律的普遍性。这样就没有适用外国法的任何余地了。
因此,他认为,要想形成一种法律冲突体系的话,就必须“牺牲”主权国家的一种属性,或者是普遍性,或者是经常性。一国的某些法律将始终保持其经常性,适用于它在外国的国民,但是这种法律将不再具有普遍性,不再涉及在该国领土上的外国人。而另一些法律将始终保持其普遍性,针对所有在其领土上的人,但是它们将不再具有经常性,不适用于在其领土的国民。
为了确定所要牺牲的属性,皮耶根据法律的社会目的将法律分为两大类。任何法律都有自己的目的,或者以保护个人利益为目的,或者以维护公共秩序与治安为目的。在第一种情况下,对实现法律的目的来说最重要的属性是经常性。这样,一国法律保护21岁以下的未成年人,宣布他们没有行为能力;如果该国未成年人只要越过国境就可以完成被认为是危险的行为,那么该法律就不能实现它所追求的目的;该法律的适用就应该是经常的。因此,在这个问题上便让本国人服从其本国法,从而牺牲法律的普遍性。实际上,每个国家都要求统治其国民。然而,有关抵押权登记的法律则必须普遍地适用,如果外国人不服从该法,不动产的取得者就根本不可能确切地知道其财产的物权负担;因此,在这方面就要牺牲的经常性。换言之,在每一种情况下都应该做出较小的牺牲,如果牺牲了普遍性,法律就具有了域外效力,如果牺牲的是经常性,法律就是属地的法律。
皮耶提出并明确突出经常性的概念,这样概念似乎是属人法观念的基础,一个未成年人不应该因越过国境就取得行为能力;有些法律的适用必须具有某种连续性,否则这种法律就改变了性质。皮耶将这种思想与法律的一种必然属性联系起来。虽然根据法律的目的,与法律适用的连续性相比,实际上似乎更直接需要法律的普遍性,但法律适用的连续性仍然是法律的属性之一。法律的权威既表示其在一定时刻的一致性,也表示它在连续时间上的一致性。而对于某些法律来说,这种连续时间上的一致性甚至可以胜过瞬间的普遍性。于是,这种法律就将保留其经常性,而牺牲其普遍性。这样就解释了为什么适用外国法。
尽管皮耶的学说内容丰富、新颖,但他的出发点并不符合在国际私法性质上必须具有的观点。他认为国际私法是研究主权的冲突,还想以一些国际立法的概念来解决这些冲突。但是,他的这种企图恰恰证明国际法在这方面不能给予很大帮助。皮耶提出国家应该最大限度地尊重他国主权的原则,这就证明他已别无他法,只能求助于国际法上并不存在的观念。
还有皮耶根据法律的社会目的将法律分为两类,这大概是皮耶学说最明显的缺陷。一般来说,不可能一般地将保护个人的法律与保护社会的法律对立起来,因为所有法律都是以维持社会秩序为目的的,而同时所有法律都应该注意不是为了社会而牺牲个人。另外,一项法律首先是普遍适用的,因为它所针对的是一个集体。在法律适用中,经常性是第二位的属性。皮耶否认了这种主次关系。
(二)、从国际礼让来解释国际私法
荷兰国际私法学说的独特贡献主要在于国际礼让的观念,这个观念被视为外国法适用的根据。荷兰人第一次考虑到主要是国际性的法律冲突,法官适用一个纯粹的外国法当然比适用同一个主权者批准的外省的法律理难以解释。并且,依据博丹和格老秀斯的国家主权理论,立法权力的划分原则并未使一国承担在某些情况下适用另一国法律的责任,从而不能导致国家之间相互使用法律的结果。从让•伍特的著作中还可以看出,只要确定了属地原则,就没有任何理由允许有某些外国法的域外效力的例外。但是,伍特实际上关心的是如何解释法律的域外效力,而不是这种效力的存在,他并不否认其存在。伍特第一个考虑国际性的法律冲突问题,他要研究一个独立的国家是否对其他国家有义务适用它们具有域外权力的法律。他根据属地主义原则对该问题做出否定的回答;根据达尔让特雷本人的思想,国家为其所象征的集体制定法律,在其领土上适用的是其自己的法律。但是,不能由此得出这样的结论:国家不能认为偶然适用某些外国法是不适当的。国家只不过并不是根据它对外国国家的义务而适用外国法,国家适用外国法仅仅是出于礼让,是一种相互照顾,希望外国也这样做。
胡伯在提出三项著名的解决法律冲突的原则之后,在其所著的《现代法理论》中对适用外国法作出如下的解释:很明显,这种决定(是否适用外国法——笔者注)是国际法而国内法问题,因为它不是来自于一国更高权力的决定,而是来自于国家之间为相互便利主权权力的实施而达成的一种默示协议。
尽管有批评家认为,这表明外国法的适用应该取决于各国的善意,而不再根据法律规则的思想,这就完全否定了国际私法的存在,但后来,人们认识到,这是对荷兰学说的误读,如果存在礼让的话,这种礼让无论如何只是存在于立法者的动机之中,但是,这一规则一经确定,不管其动机如何,就同任何其他法规一样对法官具有拘束力。对于立法者来说,没有国际义务并不意味着立法者可以出于与任何法律因素无关的动机来做出决定。实际上,荷兰作者使用这个词所考虑的是集体的一般利益和人道的因素,表明国家之间达成默示协定的可能性,全部法规,不管是国内法规还是国际法规,都是这样形成的。
1834年在美国出版了一部重要的著作,作者是斯托雷,他很容易接受了荷兰人的观点,其明确主张礼让学说,这也很容易理解,美国人与荷兰人同样具有独立的精神,同样主张特殊主义(本地主义)并有同样发达的贸易。
但是,国际公法并不含有一个在私法范围内“分配权力”的原则。换句话说,并不含有一个对各国立法权的各自范围加以划分的原则。
(三)既得权理论( Vested Rights Theory)
为了解释这样的合理性,美国冲突法第一次重述的报告人比尔(Joseph Beale)提出了既得权理论 。其可以溯追于Joseph Story(斯托雷)。该理论建立在这样一个观点基础之上,即每个国家对本地域有排他的管辖权。 从这样的原则出发,Beale(比尔)提出主张,即实体法律权利归属于一个特定的国家,并且也只有这样的国家能决定所创设权利的内容和范围。因此,判决私人争议,只有权利授予国家的法律可以适用。 适用任何其他国家的法律将是对权利授予国家主权的侵犯。 进一步,一旦一方当事人的权利已经授予,他们必须被其他国家尊重。因此,如果一特定权利在甲国取得,它就可以在乙国得到执行。这样,按照第一次重述,权利是根据创设诉因的最后行为地或事件地的法律产生。比如,侵权行为所产生的请求权由损害地的法律所赋予,合同的有效性由形成合同地的法律认可,财产权由不动产所在地的法律来认定。Beale的方法获得相当的成功,出现在冲突法第一次重述中。
(四)利益分析(Interest Analysis)
利益分析最显著的形态就是Brainerd Currie(柯里) 的政府利益分析说。柯里的政府利益分析认为,法律选择决定应该能实现政府利益。柯里认为,这些利益,进而是适用法律,可以表明是否所涉国家的立法机关意图他们的法律适用于特定的多国事实。而地域规则实际上起到了促进没有利益的国家的立法政策。
利益分析看来强调的是政治过程或利益集团的相互影响,而不是个人选择最适合于他们行为的法律的能力.这种强调的准确性质依赖于法院如何决定政府利益和立法意图。柯里(Currie )认为一般法院应该适用法院地法处理案件。外国管辖区的法律只有在本地法院没有利益的情况下才予以适用。如果本地法院有利益,它将会适用自己的法律,即使其他国家也在案件中有利益。 两个国家都有利益的一组案件被认为是存在“真实冲突”。柯里认为,法院地法律应该适用于存在真实冲突的案件中,因为法院是不合适承担平衡有竞争的利益重任的。至少在适用法院地法律时,一国能确定提升如包含在国内法中的本国政策和利益。
柯里在1964年对他的方法进行阐明作出了如下概括。 如果只有一个国家有利益(所称的虚假冲突),这个国家的法律予以适用。当一法院被要求适用外国国家的法律时,应该审查各自法律背后的政策和国家确认政策是合理性的而所处的环境。如果一个明显的冲突出现,法院应该试图“适度”或“限制”解释竞争的政策以便解决冲突。法院究竟应该如何适中限定政策和限制解释一个利益是不明确的。如果冲突不可避免,法院地法适用。如果法院没有利益,但是在两个其他国家之间确实存在真实冲突,法院应该试图以不方便法院原则为理由驳回起诉,或者如果不能这样做,进入立法状况和按照想象立法机关将决定哪个利益将让步而解决冲突。
虽然柯里的政府利益分析实质上部分被冲突法第二次重述所采纳并且现今在法律选择理论中依旧占支配地位, 但是它不曾逃脱批评。批评者认为利益分析过多强调法律选择的国家和国家利益,强调主权原则,而完全不顾私人利益本身的保护,这是法律选择最大的不公正。
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