与撤销制复审模式不同的是，德国最高法院判断下级判决"法律错误"的标准是判决结果，而不是判决理由，即受攻击的判决必须在结果上对原告或被告构成损害，不说明理由或理由不符合法律规定不构成三审上诉的理由，这种划分有利于确定和区分司法判决既判力与先例效力范围，也大大缩小了最高法院的审查范围56。最高法院通常在撤销后将案件发回下级法院重审，该下级法院的重审判决仍可上诉。在将案件发回重审时，最高法院在法律意见书中说明对实质问题作出判决的理由，这一法律理由对重审法庭有法律拘束力，下级法庭必须遵循最高法院的法律理由进行判决。同时最高法院也会对有关事实问题或其他问题提出建议，称为"附带意见"，这一意见没有拘束力，重审法庭和后来的其他判决能够自由地反对这种意见。如果最高法院由于程序性错误而撤销判决，则下级法庭没有义务遵循最高法院可能附加的实体法理由，因为这不是撤销判决的原因。
笔者认为，德国将判决理由与判决结论分开的做法基于对二审程序和三审程序在实现复审的私人目的和公共目的方面的功能分层：二审侧重于将法律适用于个案，对双方当事人作出实质公正的判决，因而不说明判决理由或判决理由错误不构成判决"错误"的充分条件；三审则保障对法律问题作出统一解释，判决理由对个案重审有拘束力并对其他案件具有先例效力，因而，虽然二审判决理由不影响判决的正确或错误（判决效力），但三审法院在复审中必须关注二审判决的理由，并对自己的判决理由作出解释。这种精巧的设计有利于确定和区分司法判决既判力与先例效力范围，也大大缩小了最高法院所审查和纠正的"法律错误"的范围。
4.我国关于"法律错误"和"违反法律"的定义
我国大陆由于没有专门的法律审，因而立法、实践和理论上都没有关于事实问题和法律问题的定义。由于大陆民事程序法学理论和制度受台湾影响都很大，因而本文在此特别强调，台湾最高法院在以确定"法律错误"的范围和实现最高法院统一法律之职能方面的教训要比经验更值得注意。台湾最高法院目前面临的"恶性循环"、"公私交困"的状况，与立法对"违反法令"的笼统规定和最高法院的扩大解释有直接关系。57根据台湾
民事诉讼法第
467、
468、
469条规定，提交最高法院的上诉条件是二审判决违背法令，学者把二审违背法令的常见情形归结为：判断错误；程序错误（程序错误但未影响结果时）；未尽调查之能事；怠于行使阐明权；违反经验法则；违反证据法则。那么这些错误哪些才属于最高法院审查的范围？法律并未明确规定，而最高法院并没有按照三审为"法律审"职能把自己的职能范围限定在法律问题之内。据统计，台湾三审法院审理的民事案件中，按照"违背法令"提起上诉的案件不及30％。在最高法院废弃发回第二审的案件中，差不多都指责二审判决违法的，却多因为调查证据不够详实，某年发回的1700多件中，就有1200多件是调查证据不够详实，同时如判决理由不备、认定事实错误或不充分的也有300多件。最高法院法律见解和案件处理方式也相互不统一、前后不一致，比如认定受攻击的判决有错误，但错误程度不足以影响裁判的结果，因而按照法律规定不需要废弃原判决，但各庭对此类案件的处理方式各异，有的驳回，有的维持，有的替当事人补一些理由，说明这些错误并不影响原判决认定事实的基础，纵经斟酌也不影响判决，虽判决理由不备也予维持。最高法院将职能扩展于事实问题，加之各庭见解又不尽相同、发回重审的判决书不详细说明理由，使二审推事无法依发回意旨详细审理该案，因而案件发回重审后重复上诉者不在少数，最高法院约有1／3案件是因为发回重审而增加的。鉴于三审程序的以上种种弊端，台湾学者们就重新确定最高法院的职能和审查范围达成了共识。占绝对主流地位的学者58认为，三审的功能"一为给当事人以妥适之权利救济，二为谋求法令解释之统一"，并且"第三审上诉制度重点不在为当事人权利正当的保护，而在法律见解的统一。"最高法院应当以统一法律解释为重心，并以树立三审权威来解决最高法院积案问题，因为法规事前、事后的演成，皆靠最高法院，上级法院法律见解，裁判的标准亦操纵于最高法院，因此，司法制度能否改进，能否真正保障当事人的权利，在于能否树立第三审权威。
大陆现行
民事诉讼法关于上诉程序功能的规定（153条）虽然提到二审法院对事实错误和法律错误的不同处理方式，却并未对"事实错误"和"法律错误"加以具体界定，而且二审法院对于原判中的事实错误和法律错误都可以直接改判，因而这种划分实际上没有太大意义。研究"法律错误"的唯一线索是审判监督程序关于裁判"错误"的定义，由于审判监督程序以纠正司法错误为功能，特别是统一实施"法律监督"职能的检察院提起抗诉的条件，应当视为我国立法对于"法律错误"的界定，它们包括（1）认定事实的主要证据不足（事实错误）；（2）适用法律错误（法律错误）；（3）违反法定程序可能影响正确裁判（法庭欺诈或其他无效判决）；（4）审判人员在审理该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为（司法不端行为）。笔者认为，其中大致可归于"法律错误"而由作为最高法院法律审受理的是第（2）项和第（3）项。笔者认为，在目前这种制度的设置者、运作者及利用者均对"法律问题"或"法律错误"几乎没有概念的文化背景下，界定我国最高法院的权限范围的方法，与其笼统地以事实问题与法律问题的划分，不如直接用列举和明确排除的方式将最高法院的审查范围和审查方式控制在公开而明确的范围。在重新建构我国最高法院的宪政定位和基本审级职能之后，上述各国在对待事实问题与法律问题的划分标准中及其相应效果，将为具体界定我国最高法院的审查范围和审查方法提供正反两方面的经验参考。
（二）确定最高法院权限和职能的机制：终审上诉许可权
笔者曾通过各种途径希望获得最高法院以各种程序审理的民事案件的数字，经最高法院有关部门慎重讨论后给我的答复是：这个数字对外保密，理由是最高法院判决的案件数属于最高机密。但内部人透露说，保密的真正原因是最高法院积压了许多超过审理期限的案件，公开这些数字会授人以柄，最高法院再要求下级法院执行审限要求时也会气短。笔者对最高法院作茧自缚的做法虽不以为然，却也深表同情，在人民代表大会投票时惶然度日的最高司法机构以这种方式自我保护是可以理解的。在世界各国法律制度中，以制定法形式规定最高法院审判个案期限的例子恐怕中国是绝无仅有。尽管少数曾经奉行对诉讼行为期间完全放任的国家（如意大利）在90年代改革中对一审法官完成某些程序行为（如庭审后作出判决的期限）加以规定，但各国最高法院对于如何履行法定职能的具体方式，却都在
宪法保护和法律尊重的范围享有广泛的自由裁量权，对最高法院的审结案件的时间都要由立法机构作出规定的情况闻所未闻。其中道理十分简单，上诉到最高法院的案件是最难、最新、最复杂、最需要时间讨论和决定的法律问题，往往正是由于缺少明确的法律依据或者法律本身的缺陷给法律适用和解释带来困难和冲突，因而需要最高法院以自己独特的权威、丰富的经验、超凡的智慧和高屋建瓴的政策衡量能力对这些问题作出决定。具体案件在什么情况下成熟到适宜判决的程度只有最高法院自己清楚，就如同政府不能强制立法机构在什么时间内必须制定什么法律一样，最高司法机构对于自己甚至整个司法系统行使职能的具体时间和方式有权根据具体情况自行决定，过于具体的控制不仅无助于行使职能，而且会妨碍职能的行使和实现。因此在世界范围内，最高法院在决定自己的管辖权限方面的裁量权正在逐步扩大，这一过程与社会经济发展和民事案件的膨胀对于司法职业化以及司法权自律的需求密切相关。
1．终审上诉许可权在世界范围的发展
