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另一激烈的批评是针对最高法院（通过审判委员会）行使的抽象司法解释权，理由是这种立法色彩浓厚的"解释"超越了司法权限和有取代立法解释权乃至行使立法权的嫌疑。笔者认为，如果仅仅以权力的性质或机构的职能作为批评这种权力存在的理由似乎不够充分。我国目前任何机构都没有按照"三权分立"的模式在相对明确的界线内各司其职，而是以"分工配合"的原则进行职能交叉行使而构成"诸法合体"的状态，因而在我国的特定背景下，立法机构的法律专业水平尚未达到令人满意的程度，如果要求司法机构在未获得独立和尊重的基础上、在缺陷和空白俯拾皆是的法律背景中奉行法律文本主义，等于剥夺了当事人司法救济的权利，因而，最高法院基于现实需要行使法律解释权无论在功利意义上还是结构意义上都有一定正当性，由于立法机构怠于行使立法解释权是否可推定为它以不作为的方式默许或默示授权最高法院行使立法性解释权虽然有些武断，但从世界范围来看，政府机构的职能随实际需要而嬗变，渐渐成为背离其设置初衷的另一性质的机构，也不是没有先例38。
问题在于，最高法院作为终审法院不通过审判程序产生先例性决定来实现司法统一，而是把统一司法解释的职能全部依赖于审判委员会，通过制定综合性规范文件（规定）和就具体案件提起的法律问题作出不针对具体案件的具有普遍拘束力的指示。这种机制的运行效果是：
（1）最高法院无法保证其自身判决的相互统一性和前后一致性，因为由最高法院自己审判的大量案件并未由统一的最高司法机构决定（象美国那样），而各审判庭（合议庭）尽管以事项为标准进行管辖权划分，但细查我国各级法院的审判庭职能配置，并未真正以事项为标准39，而且各庭之间在强大的积案压力下受制于审理期限和结案率等行政管辖指标，无力左顾右盼、前后观照，对同类法律事项作出相互统一而一致的决定。随机查阅最高法院的民事判决，即可发现前后矛盾和相互冲突者之间不在少数；
（2）最高法院无法对下级法院的决定形成明确的指导。无论是审判委员会的综合性文件还是就大量具体案件作出的具体批复，虽然在弥补现行立法漏洞方面功不可没，但这些决定都是完全脱离案件事实的纯粹的法律讨论，是在既没有事实依托、又脱离制定法律的具体背景，因而虽然司法解释由审判委员会"统一"发布，但由于过于抽象、缺少具体事实情境的具体限定，因而当下级法官在具体案件究竟适用哪些"司法解释"、或具体某一则司法解释究竟适用于何种具体情形时，发生误读、见解分歧和司法冲突的几率远远高于事实背景具体、法理分析透彻、适用条件明确的最高法院判例，这使得最高法院作为终审法院在实现统一法制的这一根本职能方面的成功率大打折扣。
（3）审判委员会的决策过程本身是脱离事实的、主观的、因而可能是片面甚至错误的决定。听取汇报是各级审判委员会决策的主要方式，最高法院审判委员会则是层层听取汇报而形成的决定，即由最高法院的"报告法官"（某庭的案件承办人或者合议庭）汇报承办人本人、合议庭、及下级法院关于案件中法律问题的处理意见或建议，这些汇报不附带当事人的法律争议和理由，更没有载明案情事实的案件记录。根据最近已有改进的规定，"审判委员会讨论案件，承办人须在会前写出审查报告并附法律规定、司法解释等参考资料。审查报告应当文字简练、表达准确、重点突出、打印（书写）清楚。合议庭和承办人对案件事实负责，提出的处理意见应当写明有关的法律根据。"40可见，审判委员会实际上是承办人的法律意见进行评论和决定。一个附带却严重的弊端是，向最高法院请示汇报案件的制度为各级复审法院所仿效，在整个司法界形成上诉法院以行政性指导职能取代审判监督职能的惯例，变相地剥夺了当事人的复审权，也虚化了复审程序通过两次或三次审判而保障正义和获得正当性等复合功能。这种最高司法决定直接成为下级法院判决被请示案件的依据，而这种完全不了解案情的非审理者作出的判决自然无法个案的公正负责。
（4）我国最高法院审判委员会这种抽象性的司法解释在既不象立法过程那样经过不同利益群体的搏羿、权衡和妥协，也不受以裁判理由解释法官在决策中进行衡量和裁断的思维过程和考虑因素，没有一套明确而公开的衡量标准和公式，也没有在判决书中以大量结合事实的分析说明其作出这种衡量而不是另一种衡量的理由、公开证明裁判者的判决（无论遵从先例还是违背先例）的事实依据和法律依据，这种抽象的司法解释可能导致任意性、模糊性、行政性、非程序性、不确定性、非公开性，不利于增加当事人、律师和社会公众的预测能力从而减少最高法院的案件，更重要的是使司法裁量权自身受到质疑和挑战，损害终审法院决定的合法性和以此为基础的权威性，也为各种非司法机构的意志干扰提供了充分的空间和机会。
以统一的机构维护最高法院意见的一致性在各国基于不同的诉讼模式的审级结构而实行不同机制。美国最高法院高度集体主义的决策机制以独一无二的终审法庭（满席审判）保障了法律解释的高度统一，大陆法国家最高法院由于上诉案件数量很大，因而设置了事项管辖权制度，以确保对同一类型案件的司法统一；同时还专门设立了协调和解决司法冲突的特别机构和程序，当案件涉及不同合议庭管辖事项，或者如果一合议庭的判决方式与另一合议庭以前作出的判决发生冲突，或者如果案件被认为提出了重大原则性问题时，则由合议庭提出申请，由法院院长依职权决定组成联合合议庭，组成成员是院长、合议庭审判长、涉及案件的合议庭资深法官两名。奥地利也在最高法院使用联合合议庭，以避免权力以不同的方式行使。意大利最高法院分为三个民事合议庭，各合议庭对自己管辖的事项的司法统一性负责，而涉及司法冲突和重大法律问题的案件由9名法官组成的全员审判庭(sezioni unite)作出判决。该院分为不同审判庭，如刑事庭、民事庭、社会庭等，各庭再分为合议庭，合议庭由三位法官组成（过去是五位法官），各负责特定事项的案件。法国法院组织法规定，如果案件处理的主题事项超出一个合议庭的管辖权范围，或者如果不同合议庭之间对所涉及法律问题已经作出或可能作出不同答案时，则由最高法院首席法官(the presiding judge)和审判长、以及从该院三个合议庭中的选出的高级法官或资深法官和另两名法官组成"混合合议庭"。如果案件涉及基本原则问题，比如当管辖权成为攻击理由时，则可提交由法院首席法官、审判长、全部六个合议庭中的资深法官和另两名法官组成"法官大会"决定。大陆法国家"双重保险"机制值得我们借鉴。在这种机制中起重要作用的技术，是下面讨论的事实问题与法律问题的划分标准。
三、确定最高法院权限的标准和机制
基于审级职能的分工，最高法院排除考虑事实问题、实行书面审查制、并适用终审上诉许可制，使最高法院管辖权限得以有效界定。然而，各国在确定事实问题和法律问题标准上的差异直接影响到不同复审模式41在控制最高法院案件数量和实施法律统一方面的成效，"上诉制"最高法院案件少而精，每年50-200件不等；"更审制"的最高法院受案数为其十倍，但获得实体判决的也只有不到1000件；"撤销制"的最高法院每年审判的案件都在20000件左右。鉴于这一问题在我国立法和实践中尚不存在，在理论研究上也比较陌生，因此本文这一部分基本上是对国外制度的介绍和分析，虽然这是笔者一惯批评的"概念比较法"，但信息准确而全面的资料性铺垫，却是进一步展开原理性研究和功能性比较的必要的基础性研究。
（一）确定权限的标准：事实问题与法律问题
除极少数实行两审终审制的国家外，各国一致奉行最高法院仅仅管辖法律事实或仅仅审查法律错误，然而这并不意味着"法律问题"与"事实问题"之间泾渭分明。相反，正如美国法官所言，"在所有那些模糊不堪的法理中，法律与事实的界限是最不清楚的。"42在大陆法系复审模式中，学界和司法界对"法律问题"或"法律错误"概念的解释更是莫衷一是，解释的标准与不同诉讼文化基于对最高法院职能的不同认识有直接关系。
1．上诉制模式关于"事实问题"与"法律问题"的划分标准
在英美国家，事实问题和法律问题的划分首先是确定初审法官与陪审团权限的界限，也是确定两级复审法庭审查范围和审查方式的标准，两级上诉法院对于法律问题、事实问题和裁量问题三类不同决定的审查标准和处理方法适用不同规则。43根据《美国联邦民事诉讼规则》，所有的问题都分为法律问题或事实问题，没有第三种可能性。在"事实"这一端，一些描述基本的或历史的事实的问题（比如什么人在什么地方什么时间发生了什么事）作为事实问题处理并不困难；在"法律"这一端，关于法律规则的内容、适用的法律原则，也可以很容易地识别为法律问题。然而那些混合性问题或"事实--法律问题"却常常令法官殚精竭力。常用的划分方法是文义的方法和功能的方法：大法官Brennan曾经定义，事实问题就是那些"完全是根据认定事实的法庭的对绝大多数人的行为的经验获得解决"。Friendly法官认为，事实与法律的分野最满意的标准也许是法庭是否比陪审团解决得更好。44经验性规则表明：
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