不作为犯罪之“着手”浅议
王靓华
【关键词】犯罪 不作为犯罪 着手犯罪
【全文】
根据我国刑法第二十条的规定，“已经着手实行犯罪”，是犯罪未遂的基本特征之一，也就是说，犯罪的预备与未遂的根本区别之一，就是“已经着手实行犯罪”。然而，如何正确理解和把握犯罪“着手”的特征，恰切认定犯罪实行行为的“着手”，却众说纷纭。本文将围绕犯罪的“着手”重点分析一下不作为犯罪的“着手”这一问题。
一、故意犯罪的阶段与犯罪的“着手”
（一）犯罪的预备与实施
显然，过失犯罪不存在阶段问题，也就无所谓“着手”。在故意犯罪的情况下，犯罪人进行犯罪活动的第一个步骤，就是在各种因素的作用下，产生某种犯意，即犯罪意念的内心酝酿或外部流露（犯意表示）。由犯罪的最本质特征社会危害性所决定，犯罪活动的这一阶段被很自然的排除在了刑罚惩罚的范围之外。因此，
刑法理论所着重研究的，是故意犯罪活动发展过程中可能停顿的阶段，即犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止这三种未完成形态以及犯罪结果的发生即犯罪既遂这一完成形态。与犯罪的“着手”密切相关的，是犯罪的预备与未遂。由此，怎样正确认定犯罪预备行为与犯罪实施行为的分界点，即犯罪的“着手”，是问题的关键。
（二）犯罪的未遂与“着手”
刑法第
十九条第一款所规定的“为了犯罪准备工具、制造条件的，是犯罪预备”，较为广泛的被一些教科书和学术论文用作犯罪预备概念的表述方式。从犯罪的预备到实施，一直到由于犯罪分子意念以外的原因而使犯罪未得逞的犯罪未遂，这在给犯罪分子定罪量刑时，是确认为预备犯还是未遂犯，正确认定犯罪的“着手”实施，就显得至关重要。显而易见，犯罪的“着手”应属于犯罪行为的实施阶段。那么，如何把握犯罪“着手”的特征和正确认定它呢？
（三）犯罪的“着手”——犯罪预备与实施的分界点且属于犯罪的实施阶段
通行的观点是，犯罪的“着手”是指犯罪分子已经开始实行
刑法分则所规定的某种犯罪的犯罪构成之客观方面的行为。这属于犯罪实行行为的一部分，不是犯罪预备行为的终了，而是犯罪实施阶段的开始。犯罪“着手”的特征，从主观方面讲，应该是犯罪分子自认为犯罪的客观条件已经成熟，从而产生实施有可能导致其犯罪意念实现的具体犯罪行为的意向；在客观方面，就是犯罪分子开始着手实施有可能导致其犯罪意念实现的具体犯罪行为，或是指向或侵害具体的犯罪对象，或是使具体的犯罪客体受到现实的威胁或直接的危害。犯罪形态的复杂性，决定了在认定犯罪“着手”的时候，应该结合具体犯罪的犯罪构成之客观方面的特征，对具体案件进行具体的分析，不可一概而论。犯罪行为的形式，可以是犯罪人积极地实施为我国刑法所禁止的危害社会的行为的作为，也可以是犯罪人消极地不实施其有义务且能够实行的某种积极行为的不作为。下面，将着重探讨以不作为的形式所实施的犯罪的“着手”有关方面的问题。
