|
二、不作为犯罪及其“着手”
（一）不作为犯罪与犯罪实施
以不作为的形式所实施的犯罪，必须具备以下三个条件才能成立。一是基于一定的法律关系或法律事实而产生的行为人应当实施某种积极行为的法律义务，即法律明文规定行为人应当履行的某种特定义务，职务上或业务上所要求的某种义务和由于行为人的先行行为而使法律所保护的某种利益处于危险状态的义务；二是行为人有履行这种特定义务的实际可能性；三是行为人设没有履行此种特定义务而产生了危害社会的结果。其实，作为犯罪形式之一的不作为，并不是什么也没有做，“无”只是形式，其本质却是“有”，即不作为是一种与作为本质相同的危害社会的行为。很显然，故意犯罪的作为有实施阶段，故意犯罪的不作为也同样有实施阶段。这就是，在行为人负有某种特定义务且有可能履行的情况下，从行为人必须履行此种义务才能避免发生某种社会危害性开始，到行为人没有履行此种义务而发生了某种社会危害结果这一段时间。当然在某些情况下，故意的不作为犯罪也同样有未遂或是中止。
（二）不作为犯罪与犯罪未遂
在直接故意的情况下，以作为的形式实施的犯罪，可以有未遂，当然，以不作为的形式所实施犯罪，也同样可以有未遂。这就是我们力图搞清不作为犯罪之“着手”的意义所在。至于过失的不作为是否存在未遂的情况，应作否定回答，在此将不进行深入的研究。
（三）不作为犯罪的“着手”
1、纯正不作为犯罪与不纯正不作为犯罪之“着手”
这里，并不专门研究不作为犯罪的分类。在某种犯罪只能由不作为的形式构成，或者说法律规定以不作为构成犯罪内容的犯罪行为，即纯正不作为的情况下，如果行为人出于故意，怎样认定其的“着手”呢？不作为犯罪以形式上的“无”——似乎什么也没有做的特殊性，而有别于犯罪的作为，这也就增加了研究其“着手”的困难。尤为重要的是，不作为犯罪行为人的预备行为，更是深深地隐藏在了他有意而无形的“静态”之中。我国刑法第一百八十三条规定的遗弃家庭成员罪，就属于这种情况。犯罪预备，就是为犯罪准备工具、制造条件。不作为犯罪不存在准备工具的问题。但有类似“制造条件”的情况。比如遗弃家庭成员罪，在犯罪人产生或流露遗弃某家庭成员的犯罪意念之后，本来决意实施其的犯罪意图，但由于其他成员的阻挠，邻里或亲属的妨碍，也即客观环境条件的限制，表面上看，他暂时什么也没有做——对于直接实现他的犯罪意图来讲——是不作为，但他排除这种限制或等待此种状况的逐步消失，从本质上讲，却是在为具体实施其的犯罪“制造条件”，也即预备犯罪。科学的概念并非取之于一两个特殊情况，但可以说，故意不作为犯罪的预备阶段，就是从犯罪人产生或流露犯罪意念且决意实施其犯罪行为但迫于当时条件的限制而没有实施开始，到犯罪人自认为此种客观条件的限制已经消失从而“看手”实施具体的犯罪行为（不作为）这一段时间。当然，这并不排除故意不作为犯罪存在没有预备阶段的情况。显而易见，故意不作为犯罪的未遂，就是在犯罪人“着手”实施犯罪（不作为）后，由于其意志以外的原因而使犯罪没有得逞。问题是，怎样认定其的“着手”呢？不妨可以作这样的解释，故意不作为犯罪的“着手”，就是在犯罪人产生或流露某种犯罪意念之后，当犯罪人自认为其犯罪的客观条件已经成熟或当即就实施其犯罪行为（以不作为的形式）之时，即当负有特定义务的行为人应该履行此种义务且有能力履行，如不履行此种义务就将发生一定的社会危害结果而行为人没有履行（不作为）之一瞬间。很显然，这属于不作为犯罪的实施阶段。
所谓不纯正不作为，简单地说就是以不作为的形式实施通常以作为的形式实施的犯罪行为。那么，不纯正不作为犯罪与纯正不作为犯罪的“着手”有何区别呢？从犯罪行为的方式来讲，纯正不作为与不纯正不作为本质（都是以不作为的形式实施犯罪）是一样的，只是有形式或叫概念表述或分类（纯正不作为适用于只能由不作为的形式实施的犯罪，不纯正不作为适用于既可由不作为的形式也可由作为的形式实施的犯罪）的不同。因此可以说，纯正不作为犯罪与不纯正不作为犯罪的“着手”，从本质上讲，也同样是没有区别的。
|
