在变法模式下引入自发模式,不论自发模式与变法模式是交叉关系还是平行关系,必然会涉及到对非规范的自发制度变迁的法律评价,即这些自发的制度变迁是否为制定法所容许。如果这些制度变迁为制定法所容许,则它们能成为新制度的生长点;否则,它们实际上构成对制定法的违反,应遭到禁止或惩罚。这就涉及到非常复杂的评价标准问题,本文不打算在此详细加以讨论。作为暂时的结论,可以认为在自发模式下一个行为合法不合法基本取决于作为独立表现形式的法律体系的规定。在变法模式下,由于变法模式的固有风险,变法所构造的法律体系可能与现实生活或市场经济的基本要求完全脱节,形式上非常完备的法律体系在实践中可能根本不起作用。如同庞德所云,法律体系“必须根据其达到的结果和实现目的的程度,而不是其逻辑过程的华丽加以评价”39。这样,变法模式下的评价标准就不能仅仅只局限于形式标准,还应该从功效标准与价值标准进行考虑。
暂时离开评价标准问题,如果从
立法法的角度考虑,非常有趣的是,在变法模式下引入自发模式,首先引出的问题不是立法或如何立法,而是不立法或如何“不规制”(deregulation)。即如何在最大的限度内充分发挥市场与个人的首创性与积极性,首先由市场进行制度构造与选择。在各国法律与经济学术界与实务界,不规制从80年代以来已成为一场席卷全球的运动40,立法问题实际上已经实现了话语转换,变成为不立法问题 41。只有先明确那些不应该立法,才可以进一步探讨那些可以立法以及更好地立法。这样,在众多可以被称为
立法法的各国法律规定中,不立法的考虑与规定占据了绝对的优先地位42。相反,在我国,长期以来,法律理论界与立法界对
立法法的关注始终集中在立法权限、立法程序、立法监督、立法解释等立法体制本身的问题上43,不规制的讨论仍仅局限于部分经济学家之中。这样,在呼之欲出的《
立法法》(草案,1999年8月6日稿)及其立法说明中没有任何部分涉及到这一问题也就丝毫不奇怪了。这应该是《
立法法》的最大疏漏,也是最致命的疏漏。很难设想,如果不首先解决该不该立法这一前提问题,不首先明确政府是否应该对市场进行干预、对那些领域进行干预、干预的程度、范围与成本等,由谁来干预(立法权限划分及立法程序等)的法律化会对立法质量的提高与市场经济的形成有任何实质性的意义。从这一意义上看,《
立法法》只能算是半部
立法法,是缺少了基础支撑的
立法法。在我国,由于长期的封建传统与计划经济的影响,干预过多、管得过死仍然是阻碍市场机制形成的主要障碍。如果不从根本上解决立法干预社会生活过多的弊病,《
立法法》完全有可能使政府对市场的不当干预合法化、神圣化。从《
立法法》的这一疏漏,不但可以再一次窥视我国法律与社会“两张皮”之间的巨大差距,折射立法理论与实务局限于法律规则,与现实社会发展宛如隔世的距离,也可以感知我们对当代世界法治与立法经验的了解与认识是多么的有限。
四.
在变法模式下引入自发模式的长处是可以从根本上消除书本上的法律与现实中的法律的对立,使法律制度真正反映事物的法的本质。然而,其弊端也非常明显,那就是自发的制度创新往往是以非规范的形式出现的。如果机械地以形式标准来判断,这些自发的制度创新有可能都被认定为非法。即使能够加上功效标准和价值标准,也存在对这些自发的制度创新的性质认定不易的困难。在法律规定不严密的情况下,一项新的改革举措或创造究竟是社会进步还是违法行为,其界限确实难以划定。这样,个人、企业、社会或政府机关从事该种行为的风险将会异常巨大,这种不确定性极有可能会使制度创新的预期成本大于预期收益,使自发的制度创新不可能出现。另一方面,如果允许大量的非规范行为存在而不能从法律技术上予以合理的评价和处理,则势必会造成人们对法律制度权威性的怀疑,进而影响法律制度的权威。从这个角度看,通过立法改革,实现立法的民主化与科学化,以法律规定预先提供合理的制度安排,给市场主体明确的行为规范,既可以最大限度地缩短法律与社会的距离,又可以避免对自发制度创新性质的复杂认定,维护法律制度的权威。
自国家干预主义以来,各国普遍采用变法模式弥补市场机制的缺陷。然而,政府对市场大规模干预的缺陷近年来越来越明显,并因此而使立法改革成为近年来全球范围内尤其是发达国家最为关注的问题之一44。除了在有关的法律、法规或国际条约中零散地对立法改革作出一些规定以外45,许多国家还专门制定了立法改革的各种原则、指导政策或指导手册等,对立法进行全面、深刻的改革46。在改革思路上,一是从程序上实现变法模式的公开与民主;二是从实体上实现变法模式的科学与效率47。
首先从结果来看,立法改革取得了巨大的成功,其社会影响远远超出立法改革的最初预料3。对于国家而言,改革所带来的国民生产总值(GDP)的增加值可以达到三至六个百分点48;对于企业而言,改革加强了企业的竞争力和技术创新能力;对于政府机关而言,改革减轻了政府的负担,并使法律的遵守情况得到极大的改善;对于消费者而言,改革促进了企业间的竞争,降低了物价,提高了产品的质量49;对于劳动力市场而言,改革增加了就业和劳动者的收入;对于国际贸易而言,改革打破了封锁和贸易保护,促进了国际贸易和投资;对于环境保护而言,改革促进了环境状况的大幅改善;对于产品质量而言,改革使产品质量问题所造成的消费者伤害案件大幅减少。由此可见,深入研究各国目前正在进行的立法改革,借鉴其中有益的经验,不但可以使立法对社会主义市场经济的形成发挥更大的推进作用,而且可以使我们超越对立法问题的狭隘认识,使《
立法法》真正反映时代的需要,成为一部夸世纪、具有前瞻性的
立法法50。