福州天宇电器股份有限公司等与中国工商银行
福州市鼓楼支行等借款担保纠纷案代理词
尊敬的审判长、审判员：
福建卫理律师事务所受福州天宇电气股份有限公司（以下称上诉人）委托，指派本人作为该公司与中国工商银行福州鼓楼支行（以下称被上诉人）、福建省机械供销总公司（以下称第二被上诉人）借款担保纠纷案的第二审代理人，现根据事实和法律，提出如下几点代理意见，望合议庭予以采纳。
一、共同被上诉人恶意串通欺诈骗保，保证人依法不承担保证责任
1.共同被上诉人于1994年5月5日签订一份金额300万元人民币，用途为购买钢材的借款合同，福州第一开关厂作为保证人在合同上盖章。然而事实是：该借款担保合同是被上诉双方事前恶意串通，骗取保证人保证的结果。第二被上诉人签订借款合同时的法定代表人陈锦江陈述，被上诉人为了将第二被上诉人到期无力偿还的几千万旧贷款的呆账变为活账，要求其找几家担保单位作保，签订几份供款合同，目的是将贷款在其户头上“空转一下”（详见陈锦江证言）。福州第一开关厂在不知情的情况下，为其中300万元借款作了担保。可是该笔贷款贷出几天后并未购买钢材，而是被作为还贷款被被上诉人以银行特种转账借方传票的方式收回。共同被上诉人恶意串通的骗保行为并未告知保证人，违背保证人的真实意思（即为购买钢材而作保）。保证人依法不承担保证责任。
我国《
民法通则》第
58条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危使对方在违背真实意思的情况下所为的”，“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”，“以合同形式掩盖非法目的的”行为为无效民事行为。被上诉人的行为有悖于上述法律规定，保证人在违背真实意思情况下所作的保证行为是无效的。
2.本案“贷新还旧”的行为，目的是为了转嫁债务风险。借款合同中担保的借款用途是购买钢材，而实际上该借款是用于返还旧贷款。不仅变更了借款合同的主要条款，同时也超出了担保的范围。变更合同主要条款本应书面通知保证方知道，在保证方书面同意的情况下，变更行为才对保证方有约束力，否则保证方不应承担此保证责任。未经保证人同意，擅自变更借款用途，是转嫁债务风险，加大保证人的保证责任。当然，对没有保证人的“贷新还旧”行为，只要双方同意即可，与本案无关。
3.一审对上诉人提供的被上诉人于1994年5月23日用特种转账贷方传票的方式划转的2650万元贷款未作认定和判决。
在二审庭审调查中，上诉人为了证明借新贷还旧贷的事实，向法庭呈交了被上诉人1994年5月23日出具的2650万元特种转账借方传票一张（见一审卷宗第155页），以此证明福州第一开关厂所担保的300万元借款，是作为还旧贷款包含在其中被被上诉人收回。但一审判决对此重要事实在被告辩称部分、审理查明部分及判决部分均未作说明，这难道也仅仅是疏忽?谨此即可说明一审判决是事实不清、证据不足、适用法律错误的不公正裁判。
