广州昌华房地产开发有限公司与南洋商业
银行广州分行等借款合同纠纷案二审代理意见
尊敬的审判长、审判员：
广东金领律师事务所接受南洋商业银行广州分行（被上诉人）的委托，指派律师郑玉蓉担任被上诉人之二审诉讼代理人，参加了贵合议庭主持的二审庭审活动，上诉人及被上诉人对一审判决书所认定的全部事实没有异议，现代理人针对上诉人广州昌华房地产开发有限公司的上诉及其代理人在庭审时的观点，发表代理意见如下：
关于上诉人之上诉主张
1.上诉人与被上诉人关于本案的权利义务之争实际上在一审时已经固定。被上诉人针对上诉人提起的一审诉讼的请求共有四个，即：偿还本金、偿还利息及费用、对“羊城商业大厦”（土地使用权及上盖建筑物）行使优先受偿权、上诉人承担全部诉讼费用。而上诉人无论是书面答辩还是庭审答辩，都只针对利息的计算及费用的承担，而没有对被上诉人的其他诉讼请求提出过异议（其中，利息部分经过被上诉人提交计算方式后不再异议）：
（1）上诉人的书面答辩范围仅限于保险费用（含评估费）及律师费。
（2）庭审过程中，上诉人再一次同意合议庭关于本案争议焦点限于利息的计算、评估费及律师费的支付与否（见一审卷一第30页笔录）。
也就是说，上诉人自始至终对被上诉人主张的债权及抵押权未提出过任何异议或不同意或有其他抗辩，在整个诉讼过程中是对该等权利予以认可的。因此，一审判决认定被上诉人对“羊城商业大厦”享有整体抵押权与上诉人在一审中自身的诉讼主张并不矛盾，上诉人无权就已取得一致的权利主张提出上诉。
2.尤为重要的是，从《
担保法》的角度而言，抵押权实际上是抵押权人就抵押财产对第三人享有的处分抵押物后的优先受偿权，因此，一审判决所认定上诉人的优先权是针对第三人之权益，并未损害上诉人的利益或加重上诉人的义务。在上诉人债务确定及抵押物范围确定的前提下，被上诉人对抵押物之优先受偿权与上诉人的权益无关，即被上诉人有无优先受偿权均不影响上诉人已存的债务，能否行使优先权也与上诉人无关，而只与可能是债务人之其他债权人的第三人有关。上诉人不是这种优先权的相对人，不具备抗辩人的权利主体资格。而整个一审过程没有第三者出现或抗辩，那么，该由第三人行使的抗辩及上诉权利就不应转由一审的被告来行使。因此，上诉人无权就与自己无关的实体权利——第三人的一审抗辩权进行上诉。
关于抵押
一、上诉人确定、也没有新的事实可以推翻双方在抵押贷款合同中约定位于同一地块、同一门牌号码上的“羊城商业大厦”（含土地使用权）是上诉人作为它向被上诉人借款的抵押物，该等抵押是上诉人的真实意思表示（双方并约定领取产权证后尚要作变更登记），那么，上诉人要求二审确认被上诉人不拥有该项目上盖物抵押权显然是自相矛盾，不能支持。
二、本案涉及的土地使用权是经过出让而获取，与无偿划拨的土地使用权有本质的区别，即上诉人与国土局签订的《土地使用权出让合同》中该项目的土地使用权已包含了上盖建筑面积（见《土地使用权出让合同》附件：“计收国有土地使用权出让金基本依据是：……2.总建筑面积37677平方米；3.建筑层数最高30层”）。根据广州市政府1990年6月6日穗府（1990）54号文件颁发的《广州市房地产抵押管理办法》的规定，上诉人及被上诉人于1997年9月17日办理抵押登记的申请书清楚载明，申请办理登记的已设定抵押权的抵押物范围包括：土地使用权和整栋大楼，该楼有30层，面积为37677平方米。在办理登记时，还附具了《中华人民共和国土地使用权证》、地段及地上建筑物的抵押贷款合同、抵押贷款合同的补充合同，而所附具的《中华人民共和国土地使用证》注明必须与《土地使用权出让合同》一并使用，即确认土地使用权包括全部上盖的总建筑面积。因此，本案的登记可以认定为双方已就约定的抵押物的全部作了有效登记。
三、以上登记符合《
中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第
32条的规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押”；符合
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第
47条的规定：“已依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定该抵押有效”；符合《广州市房地产抵押管理办法》第3项的规定：“以土地使用权设定抵押的”，“若地上尚未建有房屋或其他附着物，抵押合同签订后，地上新增的房屋或其他附着物，均为抵押物的一部分。”
四、上诉人于1997年11月19日以题为关于请出具我司同意申办《羊城大厦》预售商品房许可证证明的函致函被上诉人，该函内容为：为了完善S15地块的销售手续，根据《广州市房地产抵押管理办法》（穗府〔1990〕54号）第五章33条：“抵押人未征得抵押权人书面同意，不得擅自将抵押物出租、变卖、赠与……”的规定，特请贵行出具同意我司申办《羊城大厦》预售商品房许可证证明，以便我司向广州市国土房管局办理该项目预售的有关手续。同年11月26日，上诉人再次致函被上诉人，该函内容为：关于申办“羊城大厦”预售商品房许可证一事，经咨询广州市国土房管局，结合贵行广州分行11月20日函稿，拟定证明稿如下：“广州昌华房地产开发有限公司：贵司已将广州市东风路与德政路交界东南角及豪贤路102号‘抵押房产’之土地使用权，其上盖建筑物及一切有关权益抵押予我行。现我行以抵押权人身份同意贵司申办该抵押房产的预售许可证。特此证明。”以上两函充分证明，无论是上诉人还是房产登记部门均确认羊城商业大厦已抵押予被上诉人。
