福建省轻工业品进出口集团公司与福州万达铅笔文具
有限公司等商标侵权、不正当竞争纠纷案代理词
尊敬的审判长、审判员：
福州万和律师事务所接受被上诉人福州万达铅笔文具有限公司（下称万达公司）的委托，指派本律师担任其与上诉人福建省轻工业品进出口集团公司（下称轻工公司）、被上诉人福州铅笔厂、原审被告福州仁宇文具有限公司（下称仁宇公司）商标侵权、不正当竞争纠纷一案二审的诉讼代理人。刚才经过庭审调查与质证，本代理人认为：上诉人轻工公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回。现根据本案的事实和法律，提出如下代理意见。
一、被上诉人福州铅笔厂对诉争的燕子牌“7301”（熊猫图案）、“7302”（西汉帛锦印花图案）的外观设计享有独立的所有权，并从1973年起到1995年与（英国）万达集团有限公司合资之前使用在先。
（一）从燕子牌“7301”（熊猫图案）、“7302”（西汉帛锦印花图案）外观图案的产生过程来看：
燕子牌“7301”铅笔产品上所使用的是熊猫图案，“7302”铅笔产品上所使用的是西汉帛锦印花图案。“熊猫”是中国的国宝，也是中国友好和平的象征；“西汉帛锦印花”是中国西汉时代古文明的象征。这两个图案都是中国所特有的、独一无二的。从一审及二审庭审调查和质证可知：燕子牌“7301”（熊猫图案）、“7302”（西汉帛锦印花图案）的外观图案是由被上诉人福州铅笔厂于70年代初担任美术设计师的龚雄同志“与职工通过生产经营、装潢设计等方面的创新改革”，于1973年创作设计的，属职务发明创造。
上诉人轻工公司所述的由其了解国外铅笔市场发展的趋势，搜集国外铅笔市场的信息，并提供铅笔外观图案的初步设想，被上诉人福州铅笔厂才在此基础上组织设计人员进行创作设计，以及上诉人的人员参与被上诉人福州铅笔厂的设计人员进行了熊猫图案、西汉帛锦印花图案的修改、选样的工作，都不是事实，其也没有提供相应的证据予以证实。因为，燕子牌“7301”（熊猫图案）、“7302”（西汉帛锦印花图案）与国外的图文宣传资料和信息没有任何的关联性，也就不存在这两个图案是由上诉人提供的国外图文宣传资料和信息中产生的可能性。因此，可以断定燕子牌“7301”（熊猫图案）、“7302”（西汉帛锦印花图案）与上诉人轻工公司无关，而是由被上诉人福州铅笔厂的专业设计人员独立设计和产生的。被上诉人福州铅笔厂是燕子牌“7301”（熊猫图案）、“7302”（西汉帛锦印花图案）图案惟一的所有权人。被上诉人福州铅笔厂从1973年起一直使用至1995年与（英国）万达集团有限公司合资成立万达公司止。
（二）从被上诉人福州铅笔厂与上诉人轻工公司的关系来看：
被上诉人福州铅笔厂从1973年设计出燕子牌“7301”（熊猫图案）、“7302”（西汉帛锦印花图案）的外观图案起，当年首先是投入国内铅笔市场，在国内铅笔市场销售方面即以其独特的风格跃居全国铅笔市场销量第二名。1975年、1976年等年度还多次参加了每个季度进行一次的全国铅笔工业科学技术情报站的全国铅笔行业产品质量测定。之后，鉴于当时外贸体制的限制，被上诉人福州铅笔厂为了打开国外铅笔市场，只得通过有外贸进出口经营权的上诉人轻工公司出口。1986年4月，被上诉人福州铅笔厂与上诉人轻工公司签订了一份《关于工贸联合经营笔类出口的协议书》，其经营范围是以燕子牌、白鸽牌铅笔为主，逐步扩大福州铅笔厂所生产的其他笔类和文教用品。该协议书说明被上诉人福州铅笔厂与上诉人轻工公司虽然是合作关系，但是，从法律关系上讲，两者之间不是委托加工的关系，而是“工”和“贸”的买卖关系。被上诉人福州铅笔厂是生产厂家和卖方，上诉人轻工公司是买方即需方。上诉人轻工公司购买到被上诉人福州铅笔厂的铅笔产品之后，再将这些铅笔产品销售给与其有购销关系的买方即国外的第三方。被上诉人福州铅笔厂与国外的第三方之间没有任何法律关系。事实上，实际操作程序是由被上诉人福州铅笔厂向上诉人轻工公司提供其根据龚雄同志在内的职工职务发明创造出来的印有燕子牌“7301”的熊猫图案、“7302”的西汉帛锦印花图案的铅笔“样品”，经上诉人轻工公司找到购买该铅笔产品的下家（即国外的第三方、进口商）之后，由上诉人轻工公司向被上诉人福州铅笔厂（即上家、生产厂家）订购的。这个实际操作程序说明被上诉人福州铅笔厂是生产厂家，而上诉人轻工公司是经营者。
